Sentencia Civil Nº 147/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 685/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 600/2010.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 685/2011.

SENTENCIA Nº 147/2012

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a veintidós de marzo de dos mil doce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 600 de 2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga, sobre modificación de medidas matrimoniales, seguidos a instancias de don Justino , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Sebastián García-Alarcón Jiménez, y defendido por el Letrado don Manuel Román Castillo, contra doña Isabel , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Emilia María Flores Sánchez y defendida por la Letrada doña Sonia Díaz Centeno; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial número 600/2010, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintiuno de diciembre de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Justino contra Dª Isabel , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas vigentes entre las partes, con condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentaicón la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- El planteamiento del recurso de apelación puede quedar resumido de la siguiente manera: 1) El actor, ahora recurrente en apelación, don Justino y doña Isabel , la demandada, ahora apelada, se encuentran divorciados por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de esta capital de catorce de octubre de dos mil dos , dictada en autos número 723/2002, en la que se ratificaban las medidas acordadas en el convenio regulador de la separación anterior, y en el que se establecía, entre otras medidas, una pensión alimenticia de sesenta mil pesetas (60.000 ptas.) para sus dos hijos; 2) En demanda presentada el veintiséis de abril de dos mil diez, quien es progenitor paterno, no custodio, se interesó la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor y la reducción de la pensión de la hija menor a la cantidad de ciento cincuenta euros (150 €) mensuales, pretensión a la que se opuso la demandada manifestando que el hijo mayor padece una minusvalía psíquica que le impide trabajar y conseguir la independencia económica, y que no se dan los hechos que constituyan un cambio sustancial respecto a las circunstancias económicas del demandado; 3) La sentencia definitiva dictada en la instancia anterior, afirma que en el caso no dan las circunstancias necesarias para la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor, ya que cuenta con una minusvalía del 71 % por padecer sordomudez y retraso mental ligero, por lo que se hace imposible que pueda alcanzar independencia económica alguna, careciendo de pensión o subsidio reconocido por la Administración Pública, y en cuanto que, aún cuando el hijo trabaja, no percibe lo necesario para atender sus necesidades, ya que debe de tener un control y auxilio de la madre de forma permanente, indicando respecto a la situación económica del actor, que el mismo ha venido trabajando desde siempre de forma temporal, y que aún no estando de alta en la Seguridad Social, la testigo que depuso a instancia de demandada, manifestó haberlo visto sirviendo como camarero, presentado otros indicios que revelan su capacidad económica, tales como la adquisición de una vivienda en el año dos mil ocho, y el reconocimiento por su parte de anunciarse para realizar chapuzas, sin que aportara las correspondientes declaraciones del I.R.P.F., ni documental que acreditara que permanece desempleado a la fecha de presentación de la demanda y de la vista, y que, en cualquiera de los casos, en su trayectoria laboral se constata que siempre ha trabajado por periodos temporales, permaneciendo durante largos periodos sin contratación laboral, siendo esta situación la existente cuando firmó el convenio regulador, aunque en dicho momento se encontrara trabajando, razones en base a las cuales se desestima la demanda, y 4) Contra dicho pronunciamiento desestimatorio se alza en apelación la representación procesal de la parte demandante argumentando en su contra no ser ajustado a derecho, ya que: a) La situación económica de uno de los hijos existentes en el matrimonio, es muy distinta a la señalada, ya que tiene veintisiete años de edad y aunque tiene reconocida una minusvalía del 71% y no percibe pensión no contributiva, como reconociera la madre en su interrogatorio, el hijo trabaja como jardinero desde hace más de tres años, en jornada completa, percibiendo por ello un salario superior a los mil euros (1.000 €), motivo éste por el que dejó de percibir la pensión no contributiva; b) Que la situación económica de la Sra. Isabel es muy distinta a la situación que mantenía cuando se concertó el convenio regulador, toda vez que sigue trabajando en la actualidad, realizando funciones comerciales de venta, sin estar dada de alta, para poder compatibilizarlo con la prestación del subsidio de desempleo, prueba de ello es que madre e hijos han abandonado el domicilio familiar en Málaga (Pasaje DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 ) adquiriendo una nueva residencia (Calle DIRECCION001 número NUM002 , portal NUM003 , NUM004 de Urbanización DIRECCION002 ); c) El demandante se encuentra desempleado, a pesar de querer buscar trabajo presentando su currículum vitae en distintas empresas, resultando infructuosa su intención de obtener empleo; d) Que se acompañó a la demanda documentos justificativos de vida laboral, certificado de prestaciones del servicio público de empleo estatal donde se indica que no es beneficiario de prestaciones por desempleo, así como tarjeta de demandante de empleo; e) Existir error en cuanto a la valoración de la prueba testifical, ya que la que depuso es amiga y vecina de la demandada, por lo que su declaración es parcial y subjetiva, vertiendo múltiples contradicciones, y f) Que la nueva vivienda adquirida en el año dos mil ocho lo fue por la pareja del actor, lo que así se hizo constar en la escritura, pero siendo la hipoteca abonada únicamente por su pareja, al ser la única que viene trabajando, argumentos en función de los cuales se interesa la revocación de la sentencia apelada a fin de que se acuerde por el tribunal colegiado de alzada declarar extinguida la pensión alimenticia de su hijo Alejandro, quedando la de la hija Andrea Paula establecida en ciento cincuenta euros (150 €).

SEGUNDO .- Abierto el debate en los concretos términos referidos anteriormente, con carácter preliminar se hace procedente traer a colación que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes de dicho texto legal sustantivo, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que empleen los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial" , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1º) Que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2º) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3º) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4º) Que, cuando afecte a los hijos, tengan por finalidad conseguir el mayor de los equilibrios en las prestaciones para con ellos, no penalizándose, en todo caso, futuros matrimonios o uniones, a los que tienen indudable derecho los progenitores que lo deseen contraer, o la concepción de nuevos hijos, dentro o fuera del matrimonio, reequilibrándose, si fuera el caso, las prestaciones que se deben para todos los hijos, por partes iguales, anteriores y posteriores a la situación de crisis matrimonial anterior; 5º) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 6º) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 7º) Que, en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a hijos menores de edad debe estar inspirada en el superior principio "bonum filii" ; 8º) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 9º) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Planteada la controversia en los términos expresados en los apartados anteriores, la respuesta del tribunal de segunda instancia a la disconformidad de la actora recurrente con la decisión judicial adoptada en la sentencia apelada ha de ser desestimatoria de los motivos contra ella aducidos, ya que: 1) En primer lugar, por lo que se refiere a la situación económica del alimentante, se advierte inexactitud en la alegación contenida en demanda cuando se dice que el Sr. Justino , dada su insolvencia, se encuentra conviviendo con sus padres, cuando sucede que a tenor de la actividad probatoria llevada a cabo en el curso del proceso judicial se acredita de adverso ser cotitular dominical de una vivienda en la localidad de Rincón de la Victoria (Málaga) inscrita en el Registro de la Propiedad a veinte de noviembre de dos mil ocho (folio 76), sin que justificara que la carga hipotecaria que grava la misma fuera a cargo de tercera persona, siendo, efectivamente, la situación laboral del demandante a lo largo de los años completamente inestable, marcada por períodos de actividad laboral y otros de desempleo, motivo por el cual no es factible pretender quedar exonerado de la prestación alimenticia que le obliga para con sus hijos matrimoniales como consecuencia de encontrarse en situación de paro laboral, aseveración que, además, en cualquier caso, como con acierto expresa la sentencia impugnada, sucede que en la documental acompañada a la demanda no se acredita tal situación, sin ser de recibo pretender poner en entredicho las afirmaciones vertidas en el acto del juicio por la testigo que fuera propuesta por la adversa demandada, ya que, aparte de no haber sido tachada en debida forma, sucede que olvida la apelante que la valoración de la prueba testifical queda caracterizada por ser libre y conforme a las reglas de la sana crítica, de ahí que las aseveraciones que practique en juicio un testigo, cabe ponerlas en entredicho mediante carga probatoria que justifique lo contrario, lo que, en absoluto, ha llegado a suceder en las actuaciones examinadas; 2) En segundo lugar, por lo que respecta a la (ex) esposa, el hecho de que ejercite actividad laboral remunerada, en manera alguna implica que las obligaciones paternas del demandante para con sus dos hijos, Alejandro y Andrea, deban desaparecer o, en su caso, quedar minoradas, pues es de recordar que al tiempo de la separación matrimonial la esposa ya trabajaba, por lo que la incidencia alegada carece de relevancia a los efectos debatidos, dado no suponer ninguna modificación sustancial como para proceder en la forma pretendida en esta alzada, a todo lo cual procede añadir como consta que a la fecha de contestación a la demanda, la demandada se encontraba en situación de desempleo desde el diecinueve de marzo de dos mil diez (folio 54) y 3) De lo anterior, fácilmente se colige que la pensión alimenticia para con la menor hija no debe sufrir alteración alguna, debiendo de actuarse en idéntica forma para con Alejandro, habida cuenta que si bien el mismo ya ha alcanzado la mayoría de edad, veinticinco años al tiempo de presentación de la demanda, y desarrolla actividad laboral remunerada, de tales circunstancias no cabe inferir que, sin más, se deba aplicar la normativa contenida en el artículo 152.3 del Código Civil , ya que se omite en el escrito rector iniciador del procedimiento de que trae causa el presente recurso de apelación, que Alejandro es persona que sufre una grave discapacidad, teniendo reconocida una minusvalía del 75%, precisando de unas atenciones especiales al padecer severa sordera (folios 78 y 79), lo que supone que el hijo, mayor de edad, actualmente carece de independencia y que su actividad laboral, al parecer, terapéutica, de la que se desconocen extremos básicos, como los concernientes a cuáles sean sus ingresos y a si el período responde a una situación meramente transitoria o de permanencia en el tiempo, son razones que llevan al tribunal de apelación a acordar la confirmación de la sentencia apelada en todos y cada uno de sus extremos.

CUARTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Justino , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Alarcón Jiménez, contra la sentencia de veintiuno de diciembre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia ) de Málaga en autos de juicio verbal especial número 600 de 2010, sobre modificación de medidas matrimoniales, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.