Sentencia Civil Nº 147/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 99/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000147/2012

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 29 de junio de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 99/2012, derivado de los autos de medidas de hijo no matrimonial nº 123/2010 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo partes apelantes, la demandante, Dña. Victoria , r epresentada por la Procuradora Dña. SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA y asistida por la Letrada Dña. DOMINICA SOTA LEIVA; y el demandado, D. Florentino , representado por la Procuradora Dña. Mª JESÚS ARRICIVITA OSÉS y asistido por la Letrada Dña. Mª PILAR MARTINEZ GALÁN ; parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de octubre de 2011 , el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña , dictó Sentencia en los autos de medidas de hijo no matrimonial nº 123/2010 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'DECIDO la adopción de las siguientes medidas definitivas que sustituyen a las anteriores provisionales:

1º) Atribuir la madre, Victoria , la guarda y custodia del menor Jesús Luis , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, sobre cuyas decisiones que afecten al menor en el ejercicio de la misma, en caso de discrepancias, deberán ser puestas en conocimiento de ese Juzgado para su resolución.

2º) Establecer un régimen de visitas a favor del padre, consistente en:

+ Fines de semana alternos, desde el viernes después de la salida del colegio o las actividades extraescolares, hasta el domingo a las 20:00 horas. El menor será recogido y entregado por el padre o persona que este designe y entregados en la policía municipal.

+ El padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo la tarde del miércoles desde la salida del colegio o actividades extraescolares hasta las 20:00. El menor será recogido y entregado por el padre o persona que este designe y entregados en la policía municipal.

+ En los casos de puentes escolares, el hijo pasará con el progenitor a quien corresponda el fin de semana, desde el último día lectivo a la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta el último día festivo a las 20:00 horas.

+ Las vacaciones de navidad, se dividirán en dos periodos, uno desde las 19:00 horas del día en que comiencen las vacaciones escolares y hasta las 19:00 horas del día 31 de diciembre; Y otro desde las 19:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del último día vacacional.

+ Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos; junio desde las 19:00 horas del miércoles santo hasta las 19:00 horas del lunes de pascua, y otro desde las 19:00 horas del lunes de pascua hasta las 19:00 horas del domingo. El disfrute de dichos periodos será rotatorio y en caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares, siendo las entregas y recogidas en el domicilio materno.

+ Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos: Uno desde el 1 de julio a las 11:00 horas y hasta las 19:00 horas del 15 de julio, y desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 19:00 horas del 15 de agosto, y otro desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 19:00 horas del día 31 de julio y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 19:00 horas del día 31 de agosto. En caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares, siendo las entregas y recogidas en el domicilio materno. Si las partes están desacuerdo cada progenitor podrá disfrutar de un mes completo en lugar de las quincenas alternas.

+ En caso de grave enfermedad o ingreso hospitalario del menor, quedará en suspenso el régimen de visitas respecto del que se encuentre ingresado y quedará sustituido por el máximo acceso de ambos progenitores al cuidado y compañía del menor.

3º) El Sr. Florentino deberá abonar en concepto de alimentos para su hijo la cantidad total de 200 euros mensuales. Dicha cantidad deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Ambos progenitores deberán responder por mitad de los gastos extraordinarios y por enfermedad del hijo.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Navarra que, en su caso, deberá ser interpuesto ante este Juzgado en el plazo de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de ambas partes , demandante y demandado, respectivamente, Dña. Victoria , y D. Florentino .

CUARTO.-Evacuado el traslado para alegaciones, las partes se opusieron al recurso de apelación interpuesto de adverso, con las alegaciones que constan en sus respectivos escritos.

En igual trámite el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación a los recursos de apelación interpuestos, por entender la sentencia ajustada a Derecho con base en las alegaciones que constan en dicho escrito.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 99/2012 , habiéndose señalado el día 27 de junio de 2012 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo en lo que se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por Dña. Victoria frente a D. Florentino , por la que se solicita la adopción de medidas en relación a hijo no matrimonial, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia acordando:

'1º.- Que el menor, Jesús Luis , quede bajo la guarda y custodia de la madre.

2º.- Que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores.

3º.- Que se fije, en concepto de alimentos para el hijo a cargo del padre, la cantidad de 200 euros mensuales. Dicha cantidad será pagadera dentro de los cinco días de cada mes, y actualizable anualmente, conforme a las variaciones que pueda sufrir el Índice de Precios al Consumo.

4º.- Que los gastos extraordinarios que se deriven de la adecuada atención del menor sean atendidos por ambos progenitores por partes iguales.

5º.- Que se establezca un régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semana alternos, desde las 10 horas de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo, dos días entre semana (martes y jueves) desde las 16 horas hasta

las 22 horas. Asimismo, el Punto de Encuentro supervisará las condiciones en que el menor es entregado y recogido, o si presenta alguna lesión, como se establece en el Auto de Medidas Provisionales.

6º.- Que el uso de la que fuera vivienda familiar se atribuya a la madre, como progenitor custodio del menor'.

Personado en autos el demandado contestó a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia en los siguientes términos:

'1º.- La guarda y custodia a favor del Sr. Florentino .

2º.- Patria potestad compartida.

3º.- Régimen de visitas a favor de la madre en los siguientes términos, fines de semana alternos, desde las 10 horas de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo, dos días entre semana (martes y jueves), desde las 16 horas hasta las 22 horas. Así mismo las entregas y recogidas se efectuaran a través de punto de encuentro quien supervisará las condiciones en que el menor es entregado y recogido, reflejando puntual y detalladamente el aseo y lesiones que presente el menor.

4º.- Se fijará una pensión de alimentos a favor del menor, Jesús Luis , y con cargo a la madre de 200 euros al mes, que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el Sr. Florentino . Pensión que se actualizará anualmente conforme al IPC.

5º.- Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitades e iguales partes por ambos progenitores.

6º.- El uso y disfrute del que fuera el domicilio familiar será atribuido al padre junto con el menor, debiendo la madre abandonar el domicilio.

Con carácter subsidiario y para el caso de que no fuese atendida su petición interesamos una custodia compartida del menor teniendo al mismo por semanas, y estableciéndose un régimen de visitas de fines de semana alternos ampliado en los casos que el fin de semana coincida con puente, la mitad aritmética de las vacaciones del menor. Así mismo dos tardes entre semana para el progenitor que en esa semana no tenga la custodia. Cada progenitor se hará cargo de los gastos del menor en el período que lo tenga consigo'.

Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña se dicta sentencia de fecha 20 de octubre de 2011 con el siguiente Fallo:

'DECIDO la adopción de las siguientes medidas definitivas que sustituyen a las anteriores provisionales:

1º) Atribuir la madre, Victoria , la guarda y custodia del menor Jesús Luis , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, sobre cuyas decisiones que afecten al menor en el ejercicio de la misma, en caso de discrepancias, deberán ser puestas en conocimiento de ese Juzgado para su resolución.

2º) Establecer un régimen de visitas a favor del padre, consistente en:

+ Fines de semana alternos, desde el viernes después de la salida del colegio o las actividades extraescolares, hasta el domingo a las 20:00 horas. El menor será recogido y entregado por el padre o persona que este designe y entregados en la policía municipal.

+ El padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo la tarde del miércoles desde la salida del colegio o actividades extraescolares hasta las 20:00. El menor será recogido y entregado por el padre o persona que este designe y entregados en la policía municipal.

+ En los casos de puentes escolares, el hijo pasará con el progenitor a quien corresponda el fin de semana, desde el último día lectivo a la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta el último día festivo a las 20:00 horas.

+ Las vacaciones de navidad, se dividirán en dos periodos, uno desde las 19:00 horas del día en que comiencen las vacaciones escolares y hasta las 19:00 horas del día 31 de diciembre; Y otro desde las 19:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del último día vacacional.

+ Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos; junio desde las 19:00 horas del miércoles santo hasta las 19:00 horas del lunes de pascua, y otro desde las 19:00 horas del lunes de pascua hasta las 19:00 horas del domingo. El disfrute de dichos periodos será rotatorio y en caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares, siendo las entregas y recogidas en el domicilio materno.

+ Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos: Uno desde el 1 de julio a las 11:00 horas y hasta las 19:00 horas del 15 de julio, y desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 19:00 horas del 15 de agosto, y otro desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 19:00 horas del día 31 de julio y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 19:00 horas del día 31 de agosto. En caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares, siendo las entregas y recogidas en el domicilio materno. Si las partes están desacuerdo cada progenitor podrá disfrutar de un mes completo en lugar de las quincenas alternas.

+ En caso de grave enfermedad o ingreso hospitalario del menor, quedará en suspenso el régimen de visitas respecto del que se encuentre ingresado y quedará sustituido por el máximo acceso de ambos progenitores al cuidado y compañía del menor.

3º) El Sr. Florentino deberá abonar en concepto de alimentos para su hijo la cantidad total de 200 euros mensuales. Dicha cantidad deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Ambos progenitores deberán responder por mitad de los gastos extraordinarios y por enfermedad del hijo.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas'.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dña. MARÍA JESÚS ARRICIVITA OSÉS, en nombre y representación de D. Florentino , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia mediante la que, estimando íntegramente este recurso, se revoque la resolución recurrida y se estime la contestación a la demanda, atribuyendo la guarda y custodia del menor al padre, Sr. Florentino , o en su caso, una custodia compartida, y subsidiariamente, para el caso de no estimarse la atribución de la custodia, manteniéndose la custodia para la madre, que la cuantía de la pensión de alimentos se establezca en la cantidad de 75 € al mes.

Asimismo se interpuso recurso de apelación por la procuradora Dña. SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA, en nombre y representación de Dña. Victoria , con base en las alegaciones que estimó procedentes y solicitando se dicte sentencia mediante la cual se disponga la supervisión psicológica del padre del menor.

TERCERO.-El examen de la prueba practicada y vistas las alegaciones de las partes recurrentes así como del Ministerio Fiscal, llevan a esta Sala a considerar ajustada a Derecho la sentencia de instancia, si bien deberá modificarse en los términos que señalaremos en nuestro Fallo, en relación a la regulación del régimen de visitas del menor a favor del padre.

A.- Recurso de apelación que formula la representación procesal de D. Florentino .

Esta parte recurrente impugna la sentencia de instancia y solicita que se revoque y en su lugar se dicte sentencia, por la que se estime íntegramente la contestación a la demanda, en los términos que constan en su suplico.

Lo anterior implica el que reclame para sí el recurrente la atribución de la guarda y custodia del hijo menor habido entre los litigantes, y consecuentemente la adopción de una serie de medidas correlativas en relación a la atribución del uso del domicilio familiar, régimen de visitas a favor de la madre, establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre y en favor del hijo e igualmente la contribución al 50% de los gastos extraordinarios.

En otro orden de cosas se solicita que si no se accede a la atribución de la guarda custodia monoparental, se establezca una custodia compartida.

La prueba practicada, singularmente la prueba pericial, así como el interrogatorio de las partes y visto que no existe ningún elemento en las actuaciones, que determinen una incapacidad o inconveniencia en que la atribución de la guarda y custodia se haya establecido por la sentencia de instancia en favor de la madre, lleva a la Sala a considerar procedente mantener dicha situación.

Las razones que expone la perito son contundentes para dicha medida, y cabe descartar, en el ámbito de las actuaciones que se han practicada en el presente procedimiento civil, cualquier conducta inadecuada, improcedente o descuidada incluso por parte de la madre y en relación con el hijo menor Jesús Luis .

No se exponen razones, más allá de la voluntad que tiene la parte apelante de tener la guarda y custodia del menor, para modificar en este punto lo resuelto por la sentencia de instancia, que es razonable y está razonado, de manera que debe ser confirmada dicha medida adoptada por la Magistrada-Jueza 'a quo'.

Tampoco se expone en el recurso ninguna consideración, que avale el establecimiento de una custodia compartida, en la medida en que la adopción de dicha posibilidad debe suponer que sea respecto de la custodia monoparental una mejor medida para el hijo menor.

En el presente caso no se ha practicado prueba que así lo aconseje, y es más la prueba pericial lo que determina es la conveniencia de que esté con la madre, y con el establecimiento de un régimen de visitas apropiado respecto del padre.

En consecuencia procede confirmar la sentencia de instancia y con ello procede igualmente confirmar el resto de las medidas, que son correlativas a la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, esto es, en relación con el régimen del visitas a favor de padre y el establecimiento de una pensión de alimentos, cuya cuantía consideraremos o analizaremos con posterioridad, al analizar la petición subsidiaria que hace la parte recurrente.

Sí que es procedente, y en ese sentido debemos revocar parcialmente la sentencia de instancia, en orden a que debe recogerse, y ello por aplicación del principio más favorable y de superior protección del menor, una de las conclusiones que se establecen en el informe pericial, y es que, analizada las distintas circunstancias alegadas por las partes en relación con el cuidado del menor, la perito ha sido contundente en descartar cualquier tipo de conducta inapropiada o peligrosa para el menor, en el sentido de que no le preste la debida atención, descartando desde luego cualquiera de las sospechas lanzadas por el recurrente.

Lo anterior queda además confirmado por la ausencia de cualquier tipo de prueba documental o de otro tipo que avale cualquiera de las sospechas, que apunta la parte recurrente en cuanto a un inadecuado cuidado de la madre respecto del hijo menor Jesús Luis .

Sí que queda sin embargo constancia en las actuaciones y es puesto de relieve por la perito, que por parte del padre se produce una, vamos a llamarle 'benévolamente', una sobreprotección respecto al menor, como consecuencia de su diríamos obsesiva fijación respecto a la madre, y que determina las continuas llevanzas del niño a la Policía Municipal, con las correspondientes denuncias, así como a los Servicios Médicos, para intentar poner de relieve unos no sabemos si presuntos malos tratos, o improcedente cuidado de la madre, pero que están repercutiendo negativamente en el menor.

En este sentido la perito señala que: 'Si el padre continúa con su actitud de presentar denuncias continuadas por el estado físico de su hijo, se recomienda que se restrinjan o supriman dichas visitas'.

Recogiendo la recomendación de la perito, considera la Sala que efectivamente dicha actitud y comportamiento del padre puede ser perjudicial para el menor, de manera que si persiste sin fundamento en su conducta actual en la forma de desarrollar el régimen de visitas, podrá en ejecución de sentencia restringirse o incluso suprimirse el régimen de visitas a favor del mismo establecido en la sentencia de instancia, en la medida en que se acredite que efectivamente está produciendo un perjuicio para el menor. Lo anterior será llevado al Fallo de nuestra resolución.

En cuanto a la petición subsidiaria de que se reduzca la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia, que recordemos es de 200 € mensuales, y se fije en 75 € mensuales, habida cuenta de los ingresos que reconoce el recurrente obtener por su condición de militar de empleo y gastos o cargas que soporta, procede su desestimación y debe mantenerse la cantidad fijada en la sentencia de instancia.

A este respecto cabe señalar que en primer lugar la propia parte ahora apelante, en su escrito de contestación a la demanda, y a la vista de unos ingresos de la actora similares, en cuanto al concepto de netos, a los que obtiene el ahora recurrente, consideraba adecuada la cantidad de 200 € mensuales, por lo que en igualdad de condiciones de ingresos, no resulta procedente atender el criterio de la parte en cuanto a los concretos ingresos que dice obtener, para justificar la disminución de la pensión fijada en la sentencia de instancia.

En otro orden de cosas y en cuanto a las cargas que tiene, en cuanto a la necesidad de vivienda, son similares a los que pueda tener la actora, puesto que la petición de atribución del uso del domicilio que fuera familiar, no ha sido contemplado por la sentencia de instancia y no ha sido objeto de recurso por ninguna de las partes, por lo que cabe entender que cada una de las partes ha solucionado dicho problema conforme a sus posibilidades.

En orden a otras cargas, la alegación que se hace en el recurso, de que tiene otro hijo fruto de otra relación, que por cierto no fue alegado en la contestación a la demanda, carece de la menor prueba y en concreto acerca de si efectivamente está pagando algún tipo de pensión a favor de este hijo fruto de otra relación, con el que parece no existe mayor contacto.

En definitiva esta segunda circunstancia, que la parte recurrente anuda a la petición de rebaja de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia, está carente de prueba y por lo tanto no puede ser tenida en cuenta.

Procede por todo lo expuesto confirmar la sentencia de instancia, con la precisión ya señalada de la advertencia al recurrente, en orden al ejercicio del régimen de visitas concedido a su favor.

B.- Recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Victoria .

El recurso que formula esta parte queda circunscrito a la petición de que se acuerde la supervisión psicológica del padre del menor.

Entendemos que no cabe la posibilidad de obligar al padre a que se someta a un tratamiento psicológico, para mejorar su relación con respecto a la madre, por lo que en este punto procede desestimar la petición solicitada.

Una petición de tal naturaleza podría haberse acordado en la medida en que se hubiera acreditado en autos, que la conducta del padre, sin un adecuado tratamiento psicológico o de otra naturaleza, fuera notoria y manifiestamente perjudicial para el menor, lo que no se deduce del informe pericial, si bien no deja de establecer cierta referencia a la obsesión o desconfianza constante por parte del padre respecto de la madre, en orden al cuidado que ésta realiza del hijo común de ambos. En la medida en que probablemente sea beneficioso para el menor, el que el padre supere su obsesión o su desconfianza, será recomendable, pero no podemos pasar más allá de esta recomendación, que solicite la ayuda de un especialista para ello.

CUARTO.-Dada la naturaleza sustancial de lo que ha sido objeto de debate por ambos recursos de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC ., la Sala considera que no es procedente la imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dña. Mª JESÚS ARRICIVITA OSÉS , en nombre y representación de D. Florentino , y por la Procuradora Dña. SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA, en nombre y representación de Dña. Victoria , frente a la sentencia de fecha 20 de octubre de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña , en procedimiento de medidas de hijo no matrimonial nº 123/2010 , debemos revocar y revocamos parcialmentela sentencia de instancia, en el único extremo de recoger en el Fallo de nuestra resolución, la recomendación que establece la perito actuante en las actuaciones, en relación a que pueda, en ejecución de sentencia y si así se acredita, que si el padre continúa con su actitud de presentar denuncias continuadas por el estado físico de su hijo, y en la medida en que se acredite que sean perjudiciales para el mismo, se restrinja o suprima las visitas establecidas en el régimen procedente acordado en la sentencia de instancia.

Procede confirmar el resto de la sentencia de instancia y todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.