Sentencia Civil Nº 147/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 21/2012 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Rº 21/12

SENTENCIA Nº 000147/2012

SECCION OCTAVA

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE E. VIVES REUS

Dª CARMEN BRINES TARRASO

===========================

En la ciudad de VALENCIA, a dieciséis de marzo de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASO, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de REQUENA, con el nº 000480/2009, por EURO UTIEL PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES S.L. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. SILVIA INIESTA MEDINA y dirigido por el Letrado D. FERNANDO MIOTA RUIZ contra D. Adriano representado en esta alzada por el Procurador D. JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS y dirigido por el Letrado D. LUIS GARCIA PEREZ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por EURO UTIEL PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES S.L..

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de REQUENA, en fecha 26 de Septiembre de 2011 , contiene el siguiente: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DOÑA AURORA GARROTE LIMORTE, en nombre y representación de LA ENTIDAD MERCANTIL EURO UTIEL PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES S.L. contra DON Adriano y en su consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de las pretensiones deducidas en su contra con todos los pronunciamientos favorables. En cuanto a las costas, se hace expresa imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por EURO UTIEL PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 12 de Marzo de 2012.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de la parte actora ejercitó acción sobre reclamación de cantidad con fundamento en las siguientes consideraciones: la mercantil demandante realizo por encargo de la demandada la construcción de una vivienda en la aldea de San Juan de Requena en la CALLE000 esquina CALLE001 . El coste total de la obra ascendió a 106.651,32 euros IVA incluido según aparece de las facturas de fechas 25 de noviembre de 2005, 31 de enero de 2006 y 30 de diciembre de 2006. El Sr. Adriano fue haciendo pagos a cuenta por importe total de 98.202,03 euros (siendo la ultima entrega de fecha 14 de abril de 2008 por importe de 3.500 euros) quedando pendiente de pago la cantidad de 8.449,29 euros. Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que se condene a la demandada al pago de la referida suma mas intereses legales correspondientes y todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

La entidad actora presento al demandado un presupuesto (doc. 1) por importe total de 90.162,13 euros IVA incluido. Con base en tal presupuesto se convino el precio de la obra, por lo que nos encontramos ante una obra contratada a precio alzado de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 1593 del Código Civil . La única partida no incluida en dicho presupuesto consistió en el cubrimiento del garaje en su frente hasta la alineación de la fachada, cuando en el proyecto únicamente estaba previsto de forma parcial, pero no se convino precio alguno por tal partida. Ante tal situación, el demandado en aras a solucionar amistosamente el asunto abono a constructor la cifra de 8.039,90 euros por esta obra, por lo que siendo el coste de dichos trabajos extras según informe pericial que se acompaña como documento numero 2 al escrito de contestación de 5.026,10 euros, el demandado ha satisfecho de mas 3.013,80 euros. Concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Requena se dicto en fecha 26 de septiembre de 2011 Sentencia por la que desestimaba la demanda con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento.

SEGUNDO .- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandante formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

Errónea valoración del resultado de la prueba practicada en que a su juicio incurre la Juzgadora de Instancia:

De la propia documental aportada junto a la demanda (docs. 5 y 6) se deduce la ampliación de proyecto mediante la ejecución de partidas no presupuestadas. Las partidas que se realizaron bien modificando el proyecto inicial, bien ejecutando partidas no recogidas en el mismo, y han sido expresamente reconocidas en el acto del juicio por el perito presentado por la parte demandada apelada, quien fue además el arquitecto técnico contratado en su día por la apelada.

La única modificación que ha tenido en cuenta el perito de la adversa en su informe es la ampliación del garaje, pero su importe no asciende a la suma de 5.026,10 euros sino a la de 8.789,73 euros. No puede afirmar la Juzgadora que no existe determinación del precio de las nuevas obras cuando existen facturas que las reflejan, porque una cosa es que el juzgador considere que no tienen eficacia probatoria alguna las facturas reclamadas y cosa distinta es que obvie el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, y especialmente la declaración del perito. En cuanto al valor probatorio de las facturas, aun cuando son documentos unilaterales, están son las mismas que se fueron presentando a lo largo de la ejecución de los trabajos y se fueron abonando por el demandado sin objeción alguna.

No obstante dando por buena la valoración del perito en cuanto a la ampliación del garaje en 5.026,10 euros mas las obras que se ejecutaron sin partida presupuestaria y en general las reconocidas por la demandada y su perito, que ascienden a 7.499,23 euros según las facturas, con los impuestos correspondientes: de IVA al 7%, (es decir 876,77 euros), todo ello hace un total de 13.402,03 euros cuando la cantidad total de los trabajos según facturas ascendieron a 106.651,32 euros, es decir una diferencia en cuanto al presupuesto inicial de 16.489,19 euros (el presupuesto inicial ascendía a 90.162,13 euros) ateniéndonos a estos valores, únicamente hay una diferencia de 3.087,16 euros que aun retrayéndolo de lo reclamado en la demanda que son 8.449,28 euros supone que existiría un saldo a favor de la demandante de 5.362,13 euros que la Sentencia omite totalmente.

La Sentencia se ha limitado a calificar el contrato de obra como de precio alzado, y sin negar tal circunstancia la recurrente considera que existen elementos de juicio y sobre todo de prueba de la existencia de partidas modificadas y ejecutadas fuera de presupuesto mas allá de la ampliación del garaje, reconocidas por la demandada y su perito, y que ninguna referencia se ha hecho a ellas negándose su existencia y valoración.

Dichos motivos serán objeto de análisis conjunto seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la Sentencia impugnada, adicionando únicamente a los mismos y a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

La demandante admite en el escrito de interposición del recurso de Apelación que ahora se resuelve que nos encontramos en presencia de un contrato de obra a precio alzado; como es sabido, el articulo 1.593 del Código Civil , dispone que el contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra, únicamente puede pedir aumento de precio cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario. El Tribunal Supremo, tiene dicho que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo al artículo 1593 del Código Civil , carece de aplicación, según el mismo precepto establece, cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo "aumento de obra", bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados. En este sentido, ha declarado en sentencia de 21 de julio de 1993 que: " el artículo 1593 no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de voluntad tácita de las partes, y por tanto no implica una limitación legal a la voluntad contractual, sino un complemento de la misma, quedando encomendada la finalmente la fijación del precio en el contrato de obra a la libérrima voluntad de las partes (en este mismo sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1981 , 8 de enero y 2 de diciembre 1985 , 28 de febrero de 1986 , 23 de noviembre de 1987 , 25 de enero , 16 de mayo 1989 , 15 de marzo de 1990 , 4 de octubre de 2002 , 25 de noviembre de 1997 )". Ello no obstante, ha de quedar claro que tal voluntad contractual habrá de resultar debidamente acreditada por quien la invoca pues conforme a las reglas del "onus probandi", para ver el actor satisfecha su expectativa de obtener una Sentencia estimatoria tendrá que alegar y probar los hechos fundamentales o constitutivos de su pretensión lo que se traduce en considerar que corresponderá al demandante la carga de demostrar no solo el acuerdo de las partes respecto de la ampliación, sino también la propia ejecución de la obra inicialmente no presupuestada y su importe puesto que este incremento en la suma inicialmente fijada seria el único exigible a la parte adversa. Sin embargo, como ya se ha anticipado, tras sopesar las pruebas practicadas por la actora apelante, ha de concluirse en la total insuficiencia de su acervo probatorio a efectos de conseguir la estimación de su pretensión, pues lo bien cierto es que únicamente las facturas de fechas 25 de noviembre de 2005, 31 de enero de 2006 y 30 de diciembre de 2006 respaldan su demanda ya que del requerimiento efectuado a la contraria para la aportación del proyecto original de las obras realizadas con las mediciones de las partidas y los planos originales de las obras, que obra en Autos no podrá extraerse conclusión alguna proclive a la tesis del apelante, pues es indiscutible que la determinación de la existencia de trabajos extras y su importe habría exigido la practica de una prueba de carácter técnico, que ilustrara debidamente al Tribunal y que en el caso presente no ha sido promovida por la recurrente, a todo lo que se suma además, la circunstancia de que la única pericial obrante en las actuaciones es la efectuada por D. Ernesto a petición de la contraria, y cuyo resultado es indiscutiblemente favorable a los intereses del comitente, pues como resulta del visionado de la grabación del juicio, el técnico manifestó durante su intervención en lo que ahora interesa y tras ratificar su informe (3,35) que intervino como director en la ejecución de la obra en su calidad de arquitecto técnico. Que conoce el presupuesto formalizado por las partes (4,50) que en el mismo se establece un precio alzado por el total de la obra (5,07) de 90.162,13 euros, que los únicos cambios que han producido ampliación de la obra contratada han sido el cubrimiento del garaje y un cambio de revestimiento (6,46) cuyo importe se valora en total en 5.026,10 euros (11,17) señalando por ultimo el perito, que para calcular su importe ha aplicado los mismos precios unitarios que sirvieron de base para la contratación de la obra (11,39). Pues bien, como se ha anunciado, el análisis de la cuestión enjuiciada ha de conducir al Tribunal a idéntica conclusión a la plasmada en la Sentencia que es objeto de impugnación, pues justifica tal aserto el principio que rige en materia probatoria denominado de valoración conjunta ( SS. del T.S. de 23-2-99 , 25-9-01 , 8-4-03 y 3-2-04 , entre otras), sobre el que jurisprudencia reiterada (SS. del T.S. de 14-5-81 , 3-6-86 , 5-5-87 y 7-7-90 ) proclama que no es lícito combatir el resultado de la apreciación conjunta de la prueba por la consideración aislada de uno de sus elementos integrantes como en esta alzada se pretende a resultas del interrogatorio realizado por la recurrente al perito en el acto del juicio, por cuanto, las afirmaciones vertidas en el curso de tal declaración carecen de trascendencia probatoria alguna ya que en primer lugar, la intervención de un perito en el acto de la vista, como dispone el articulo 347 de la L.E.C . tiene por objeto la exposición o la explicación de su dictamen, la respuesta a preguntas, objeciones sobre método y premisas o conclusiones del mismo, pero no la ampliación del propio dictamen, que queda restringida exclusivamente a puntos conexos y únicamente caso de poder llevarse a cabo en el mismo acto (lo que aquí, a juicio del Tribunal, no acontece). Por el contrario, el visionado de la grabación del juicio pone de manifiesto, que la actora apelante, pese a no solicitar formalmente la ampliación del dictamen pericial en el modo previsto por la Ley, pretende otorgar plena eficacia probatoria a las respuestas dadas por el perito durante el interrogatorio al que fue sometido, pese a que tales manifestaciones, ni son concretas, ni están basadas en razones de ciencia y carecen por tanto del imprescindible rigor que les otorga el previo estudio necesario para su emisión, toda vez que es indiscutible que el técnico interviniente no disponía en aquel momento de los medios ni los conocimientos o el tiempo necesarios para realizar una ampliación de su informe en los términos interesados de concretar no solo las obras extras ejecutadas fuera del presupuesto sino además el importe exacto de las mismas; pues, como puso de manifiesto el propio letrado de la parte demandada en el acto de la vista, no es posible suplir a través de tan arbitrario medio la omisión de actividad probatoria exigible para el éxito de la reclamación, detectada en la actora durante el curso del procedimiento. Por tanto, el resultado de dicha declaración no podrá prevalecer sobre los extremos que el resto de la prueba practicada, apreciada en su conjunto, pone claramente de manifiesto en cuanto a la improsperabilidad de la acción ejercitada.

Pero es que además, a todo ello hay que añadir, que como evidencia la lectura del escrito rector del procedimiento y el interposición del recurso que ahora se resuelve, los términos en que se plantea la impugnación indican una clara alteración de la causa pretendí respecto de la expresada en el parco escrito de demanda interpuesto en su día que, viene a infringir el principio que, en aras de la contradicción y del derecho de defensa, determina que sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a idénticos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, no pudiendo las partes alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido, pues es indudable que de admitirse tal posibilidad se produciría una clara situación de indefensión para la parte contraria.

A modo de conclusión a cuanto se ha expuesto ha de decirse, por ultimo, que la única prueba aportada por la actora durante el curso de esta litis a efectos de acreditar los hechos en que basa su pretensión han sido las facturas unilateralmente emitidas, sin embargo, en relación al valor probatorio de este documento mercantil, la doctrina jurisprudencial ha venido a establecer que ha de ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate, y complementándolo con otros elementos de prueba, que puedan ratificar su procedencia, pues la posición contraria supondría tanto, como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( STS 25 marzo 1987 y 23 noviembre 1990 ); en el presente caso, tales medios de prueba objetivos que vinieran a avalar la legitimidad de dichos documentos unilateralmente emitidos, patentizando la existencia de la deuda reclamada no existen, siendo lo cierto que la demandante no ha conseguido acreditar con la certeza que una Sentencia estimatoria de su pretensión exigiría, los hechos en que la misma se fundamenta, no pudiéndose colegir de todo ello mas que la desestimación del recurso de Apelación interpuesto resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- . Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Euro Utiel Promociones y Construcciones S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Requena en fecha 26 de septiembre de 2009 en Autos de Juicio ordinario numero 480/2009 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.