Sentencia Civil Nº 147/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 143/2013 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00147/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 143/13

En OVIEDO, a seis de Mayo de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº147/13

En el Rollo de apelación núm.143/13, dimanante de los autos de juicio civil modificación de medidas supuesto contencioso, que con el número 394/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Aviles siendo apelante DON Remigio , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a López-Fanjul Álvarez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Fernández Fernández; y como partes apeladas DOÑA Amparo , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Montero Ordóñez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García González y EL MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Aviles dictó sentencia en fecha 11-02-13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Remigio frente a Dña. Amparo , debo absolver y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos frente a ésta formulados de contrario.

No procede efectuar pronunciamiento sobre imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30-04-13.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 91 y 100 del Cc . por reputar que el actor no había acreditado la alteración sustancial de las circunstancias que debían concurrir para modificar las medidas definitivas acordadas seis meses antes; interpone recurso el demandante invocando error en la valoración de la prueba porque el piso privativo que constituía la vivienda familiar había tenido que ser malvendido y porque la enfermedad que le impedía trabajar se había complicado hasta el punto que en lugar de la recuperación a corto plazo en que se pensaba al tiempo del convenio se había prolongado en el tiempo y no tenía visos de solucionarse, con el añadido de que la Seguridad Social le había retirado las prestaciones de desempleo.

SEGUNDO.-Ciertamente es doctrina consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

Dicho de otro modo, las sentencias sobre medidas definitivas también provocan el efecto de cosa juzgada que, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, 'entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza' ( sentencias del TS de 5 de octubre de 1.983 y 7 de octubre de 1.997 ).

Pues bien, importa destacar en primer lugar que el convenio no incluye mención alguna al precio por el que debía venderse un inmueble que era privativo del apelante, ni tampoco se pactó que el precio fuera a ser aplicado al pago anticipado de las pensiones comprometidas, o depositado en garantía del pago de las pensiones futuras, de modo que la ganancia o pérdida corría exclusivamente a cargo de aquel; así las cosas debe concluirse que la frustración de las expectativas depositadas por el apelante en dicha compraventa y el hipotético error de cálculo en que supuestamente habría incurrido al contar con tales excedentes para afrontar las consecuencias de la crisis matrimonial no constituyen hecho sobrevenido que puede ser motivo de la modificación de las medidas acordadas.

A mayor abundamiento, en la hipótesis rechazada de que fuera particular a considerar por este Tribunal, debe ponerse de relieve que el apelante había insertado anuncio de oferta de la vivienda en diversas páginas web, cuando menos desde el mes de octubre de 2.011, pero el primer pago se produjo el 1 de febrero de 2.012, esto es dieciocho días después de la firma del convenio y antes de que se dictara sentencia aprobándolo, para otorgar escritura el 23 de ese mismo mes.

Esa secuencia temporal evidencia que cuando las partes concertaron el convenio regulador de la separación las conversaciones de compraventa de la vivienda familiar debían estar muy avanzadas, sino cerradas por completo, y desmiente la precipitación con que se dice que debió actuar el apelante a costa de malvender el inmueble; eso nos lleva además a concluir que a la fecha de la firma del convenio lo previsible era que el excedente de dicho negocio sería escaso o incluso insuficiente para sanear la economía familiar, por lo que las partes contaban exclusivamente con que en el futuro la actividad industrial a que se dedicaba el apelante seguiría rindiendo los frutos que había dado hasta entonces.

TERCERO.-El otro acontecimiento en que se pretende sustentar la pretensión modificatoria tampoco da lugar a la misma pues cuando se interpuso la demanda que nos ocupa la situación laboral del recurrente era exactamente la misma que la que tenía al tiempo del convenio, una incapacidad laboral transitoria por la que percibía la prestación correspondiente; se dice que la sentencia tampoco habría ponderado el hecho sobrevenido de la suspensión de dicha prestación, pero resulta que esta es consecuencia de mejoría que permite la reincorporación al trabajo, de modo que la pérdida se ve compensada por la reanudación de la actividad, sin que pueda este Tribunal enjuiciar si la decisión de la Seguridad Social es fundada por la sencilla razón de que esa cuestión es competencia de otro orden jurisdiccional.

Por último diremos que la declaración censal de baja de la sociedad mercantil unipersonal a través de la cual el apelante ejercía su profesión es un acto voluntario y unilateral que no demuestra por sí mismo la crisis de la empresa, ni menos aún que el recurrente no pueda seguir trabajando como autónomo o bajo cualquier otra forma similar a como venía haciéndolo hasta la fecha, de modo que procede desestimar el recurso.

CUARTO.-Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Remigio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/