Sentencia Civil Nº 147/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 155/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

Tfno: Fax:

N.I.G.:12040-37-2-2013-0000978

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) - 000155/2013

Órgano Procedencia: JUZGADO DE P. INSTANCIA Nº 7 DE CASTELLON

Proc. Origen: Modificación Medidas Contencioso - 000660/2012

De: D/ña. Dionisio

Procurador/a Sr/a. NINOT DOMINGO, VICENTE

Letrado: Sr. Victor Escuder Martin

Contra: D/ña. Otilia

Procurador/a Sr/a. ALTABA TRILLES, FELICIDAD

Letrado: Sr. Vanesa Bernat Escudero

Ministerio Fiscal

SENTENCIA CIVIL NÚM. 147/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a 20 de diciembre de dos mil trece

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2013 dictada por el Sr. Juez de Juzgado de Instancia nº 7 de Castellón en autos de juicio modificación de medidas contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 155/13 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,el demandado Dionisio representado por el Procurador D. VICENTE NINOT DOMINGO y defendido por la Letrado Sra. VICTOR ESCUDER MARTIN, y como APELADOla demandante Otilia representada por la Procuradora Mª FELICIDAD ALTAVA TRILLES y defendido por la Letrado Sr. VICTOR ESCUDER MARTIN y Ponentela Ilma. Magistrada doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por laProcuradora Sra. Altaba Trillesen nombre y representación de doña Otilia contra don Dionisio , debo modificar y modifico las medidas establecidas en el procedimiento de Divorcio nº 732/2006 de este Juzgado en los siguientes términos:

1.- Dejar sin efecto el régimen de visitas establecido en el convenio regulador del divorcio.

2.- Ordenar que la menor Coral siga acudiendo a terapia o tratamiento psicológico, como viene haciendo en la actualidad, con la finalidad de ayudarle a superar la traumática experiencia vivida con su padre y a prepararla para poder retomar la relación con el progenitor. La representación procesal de la madre deberá aportar a este Juzgado, con periodicidad semestral, informe del psicólogo que trate a la niña en el que se detalle la actuación que se sigue con la menor y sus resultados.

3.- Ordenar que don Dionisio acuda a la Unidad de Salud Mental para ser evaluado y, si los médicos lo consideraran conveniente, se someta al tratamiento oportuno, con la finalidad de proporcionarle unas pautas adecuadas de comportamiento que le permitan relacionarse con normalidad con su hija menor. Su representación procesal deberá aportar, en caso de que desee ampliar el régimen de visitas, informes de los médicos que le traten sobre el resultado y evolución del tratamiento.

4.- Establecer unas visitas que inicialmente se llevarán a cabo un fin de semana al mes, en un Punto de Encuentro cercano al domicilio de la hija, supervisado por el personal técnico de dicho PEF y en el horario que éste determine. Dicho régimen de visitas se llevarán a cabo en el caso de que el padre lo solicite expresamente si está dispuesto a cumplirlas, y podrá ser ampliado progresivamente en atención a: 1) los informes del PEF sobre el desarrollo de las visitas; 2) los informes de la psicóloga que trate a la niña sobre la evolución y estado emocional de ésta, y 3) los informes que aporte el padre sobre su asistencia a la Unidad de Salud Mental. Será este Juzgado el que vaya determinando y autorizando las sucesivas ampliaciones de las visitas, hasta llegar, en caso de que la relación paternofilial se normalizara por completo, a un régimen que comprendería 2/3 de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y un mes y medio en las vacaciones de verano. Cuando no sea preciso que los intercambios se lleven a cabo en el PEF, será el padre quien acuda a recoger a la hija al domicilio materno al inicio de cada periodo de visitas, y será la madre quien recoja a la hija en el domicilio paterno al acabar dichas visitas.Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votaciónel día diez de diciembre de dos mil trece en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda de modificación de medidas formulada por la representación procesal de Dª Otilia contra Dionisio y en la que se acuerda el régimen de visitas establecido en el fallo de dicha resolución, se alza el Sr. Dionisio interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar por la que se desestime la demanda, petición que fundamenta en un error en la valoración de las pruebas, y en la falta de trato igualitario entre las partes del procedimiento quejándose de que no se le haya reprochado a la madre de la menor que sin contar con su consentimiento trasladara su residencia en compañía de su hija a otra localidad , lo que en definitiva le supuso una contrariedad en el cumplimiento del régimen de visitas dada la distancia existente entre sus respectivos domicilios. Se queja asimismo del pronunciamiento referente al sometimiento de terapia que establece la sentencia impugnada.

Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal tras oponerse a los motivos de recurso se solicito la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Como es sabido la alteración de circunstancias , en que se basa la acción ejercitada por la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el art. 90 del cc ha de revestir una serie de requisitos exigidos por la jurisprudencia, a saber que sean verdaderamente trascendentes y no de escasa o relativa importancia, permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; no imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión ni preconstituidas con finalidad de fraude, y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Es, por ello, que la revisión postulada por el apelante se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el articulo 217.2 Lec .

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que tras los incidentes acaecidos durante el verano de 2012 durante la estancia de la menor con su padre, se intereso por la demandante la suspensión del régimen de visitas y su sustitución por otras supervisadas en un punto de encuentro familiar. Ciertamente la decisión de la madre que ostenta la guarda y custodia en exclusiva respecto de su hija, de trasladar su domicilio sin consentimiento del progenitor no custodio, es un comportamiento reprobable, al ostentar ambos litigantes la patria potestad compartida y constituir uno de los supuestos que requiere la aprobación de la otra parte, o en su caso autorización judicial ; ahora bien, la demanda rectora de la presente litis formulada por el progenitor custodio insta la modificación de las visitas acordadas en la sentencia de separación y tras el incidente del verano del 2012 su suspensión y que sean tuteladas el PEF tal y como se ha indicado.

Así pues entrando en el examen del resultado de la prueba practicada en cuanto a la procedencia o no de la modificación interesada, no se aprecia motivo alguno que justifique la revocación de la sentencia de instancia; a tales efectos y como argumenta el juez de instancia el art. 94 del cc establece que el progenitor que no tenga consigo a sus hijos , gozara del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que pordrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Por lo tanto el derechos de visitas regulado en el artículo 94 del Codigo Civil en concordancia con el artículo 161 también del Codigo Civil , no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos -deberes cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores sino también y sobre todo cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado; se trata de un derecho subordinado al interés del menor , y así esta recogido en la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959, la resolución de 29-05-67 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y la convención del Consejo de Europa de 1980 sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de guarda de niños. Por ser el más valioso y necesitado de protección, debe ser concedido al margen por encima de los motivos que dierón lugar a la separación o divorcio de los conyuges, ya que el derecho de visitas cumple una evidente función familiar que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el de pleno desarrollo de la personalidad de los mismo. Asimismo, el artículo 94 del Codigo Civil admite la posibilidad de limitar o suspender el derecho del progenitor a visitar al hijo que no tenga consigo en el caso de que incumpliera grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial o se diesen circunstancia que así lo aconsejen, pero esta limitación o supresión unicamente puede entrar en juego cuando se den las circunstancias legalmente previstas en el art. 94 del Codigo Civil , pues la misma no solo produce una incidencia negativa sobre el progenitor , que no podrá ver colmadas sus aspiraciones a estar con su hijo, sino que redunda además en mayor o menor medida en una deficiente formación de la personalidad del hijo, que se habrá desarrollado sin contar con la asistencia, la tutela, el seguimiento y el apoyo de su progenitor, por lo que debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

En el caso de autos consta acreditado que cuando se suscribió el convenio regulador por ambas partes, el domicilio de los progenitores se encontraba en Castellón, por lo que el régimen de visitas establecido permitía un contacto fluido entre el padre y la menor, aunque en ocasiones al dejarse a la voluntad de la menor esta no lo cumplía en los terminos establecidos; tras el cambio de domicilio por el conyuge custodio a la localidad de Ubeda (Jaen) , dada la distancia existente entre ambas poblaciones , aquel régimen devino inviable, siendo de destacar que la menor presto su consentimiento para el traslado de domicilio y que se encuentra integrada sin que dicho cambio le haya supuesto un perjuicio.

Consta acreditado en autos que tras el verano de 2012 la menor ha mostrado un rechazo hacia su padre que ha requerido tratamiento psicológico, rechazo que viene motivado por la actitud colérica del padre hacia toda la familia materna, lo que dificulta un régimen de visitas en los que el padre y la menor tengan que pasar espacios de tiempo juntos, pues como relata el juez de instancia, tras el incidente del verano de 2012, la menor sufrio un ataque de ansiedad que requirió asistencia, sintiendo un temor importante hacia su padre, que merece ser tenido en consideración a efectos del establecimiento de un nuevo régimen de visitas.

En virtud de las consideraciones realizadas procede la confirmación de la sentencia de instancia que acertadamente ordena que la menor siga asistiendo a tratamiento psicológico, y que el, padre sea evaluado por la unidad de salud mental a los efectos de que se someta a tratamiento, dado el resultado de la prueba practicada que pone de manifiesto según relata el juez a quo una alteración de conducta con actitudes de violencia verbal, tal y como declaro la menor, el testigo Borja hijo del mismo, y la propia conducta mantenida por el sr. Dionisio durante la celebración del juicio; en definitiva las medidas adoptadas cumplen la finalidad de poder recuperar una relación normalizada entre la menor y su padre, considerando ajustado a derecho el régimen progresivo de visitas acordado en la sentencia.

TERCERO.-No procede expresa imposición de costas ex art. 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por la representacion procesal de Dionisio contra la sentencia dictada por el ilmo. sr. magistrado del juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellon en el procedimiento de Modificacion de Medidas nº 660/2012 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos sin expresa imposicion de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.