Sentencia Civil Nº 147/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 511/2012 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 A CORUÑA SENTENCIA: 00147/2013 ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 511/2012- SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: DOÑA MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA A Coruña, a veintiuno de marzo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de juicio ordinario núm. 583/2011, procedentes del juzgado de primera instancia de Arzúa , a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 511/2012 , en los que es parte como apelante , QUIMICA INDUSTRIAL PROGUINTAS, S.A., domiciliada en Polígono Industrial La Magdalena, Melide, con número de identificación fiscal A 15140650, representada por el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, bajo la dirección del abogado don Carlos Corredoira Otero; y como apelado , DON Gervasio , con domicilio en DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM001 , Lugo, provisto del documento nacional de identidad nº NUM002 , representado por la procuradora doña Mar Penas Francos, bajo la dirección del abogado don César J. Lodos Vaquero; versando los autos sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha catorce de mayo de dos mil doce, dictada por la Sra. juez del juzgado de primera instancia núm. 1 de Arzúa , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DECISIÓN: Que acollendo a demanda interposta pola procuradora Sra. Cabanas Prada, no nome e representación de Gervasio , contra QUÍMICA INDUSTRIAL PROQUINTAS, S.A., en consecuencia debo condenar e condeno á demandada a abonar á actora a contía de 40.661,67 euros, máis os xuros do artigo 576 da LAC.

Todo isto coa imposición das custas procesuais á parte demandada'.

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Química Industrial Proguintas S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Iglesias Ferreiro.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 20 de septiembre de 2012, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó en esta alzada el procurador Sr. Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de Química Industrial Proquintas S.A., en calidad de apelante; y la procuradora Sra. Penas Francos, en nombre y representación de don Gervasio , en calidad de apelada, dando cuenta a la Sra. presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de fecha 23 de enero de 2013 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 19 de marzo de 2013.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la magistrada doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Concluye la resolución de instancia con la integra estimación de las pretensiones deducidas en la demanda, contra la que se alza la parte demandada por entender que la citada resolución ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada, solicitando sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que se desestimen las pretensiones deducidas en la demanda, con imposición de costas a la actora; a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto es, la denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: 'La excepción de incumplimiento contractual, 'exceptio non adimpleti contractus', en su modalidad de cumplimiento defectuoso, 'exceptio non rite adimpleti contractus', recogida, entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979 , 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1ª' .

Los principios del respecto a la palabra dada y a al buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157 , 1100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ' SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 ', en parecidos términos la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que: 'La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100 , 1124 , 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que: 'Sin embargo, el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación'.

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice '...la excepción 'non adimpleti contractus'...exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso. Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

TERCERO.- Aplicando lo expuesto al caso presente y toda vez que las parte han suscrito un contrato de obra, por el que una de estas se encuentra obligada a cumplir aquello a lo que se había comprometido, la realización de una obra en los términos convenidos y la otra parte deberá asumir el pago del precio al que ha ascendido su realización ( art. 1544 del Código Civil ).

Siendo necesario para la prosperabilidad de la acción ejercitada en este proceso por la actora que demuestre la realidad de los hechos en que basa su pretensión y a su vez el demandado la de aquellos en que fundamenta su oposición, dando ambas partes de este modo cumplimiento a la carga probatoria que exige el art. 217 L.E.C .

Varios son los motivos en que se basa la demandada para combatir la petición de la actora y sostener que lo adeudado no ascienda a la suma reclamada, la existencia de defectos habidos en la realización de las obras en especial en las ventanas cuya deficiente instalación produce filtración de agua ocasionando humedades; así como defectos en las manillas de las mismas; que los trabajos no han sido realizados en su totalidad y que algunas partidas se encuentran sin realizar.

El perito don Baltasar en el acto del juicio ratifica el informe obrante en autos aclara como puede apreciarse en el soporto audiovisual que las ventanas instaladas forman un todo con la caja de persiana y se instalan conjuntamente no por separado, sellándose a continuación con espuma de poliuretano todo a su alrededor, considerando que esto no se ha realizado correctamente, como puede apreciarse en las fotos unidas a su informe, en las que puede observarse que el aislamiento es deficiente, tanto en la parte superior como en la inferior de las mismas (fotos 1.2.3 y 4) lo que ha causado serias manchas de humedad; las manillas de las ventanas y los herrajes se encuentran mal ajustados faltándoles tornillos (fotos 8 y 9 del informe); asimismo considera una mala ejecución el no haber retirado los plásticos de las ventanas en su parte interior, pues como llevan mucho tiempo colocados al querer sacarlos pueden quedar restos de pegamento muy difícil de sacar, afectando al color por el paso del tiempo, añadiendo que la costumbre es la de retirar el papel una vez colocadas las ventanas; comparando lo presupuestado con lo facturado observa que faltan incluso puertas por colocar en la obra y ventanas que dan a los patios, a cuya conclusión llega comparando lo instalado y lo que pudo comprobar en un presupuesto que le fue exhibido; a preguntas de las partes, concluye considerando que la obra está mal rematada y puede afectar a yesos y pinturas, pues la humedad entra en la obra por encontrarse las ventanas mal selladas, resumiendo los defectos apreciados en obras por lo que ha reflejado en su informe y aclarado en el acto del juicio, mal ejecutadas, obras sin realizar y trabajos pendientes de terminar, no pudiendo por ello dar la obra como apta para habitar.

El contenido de dicho informe es clarificador y coincide con lo expuesto por la parte demandada en su contestación habiendo cumplido con la carga probatoria que le exige el art. 217 L.E.C ., por lo que la excepción del contrato no cumplido debe ser acogida, no pudiendo exigir el demandante al demandado el cumplimiento de su obligación cuando él no ha cumplido con las suyas como era preceptivo al hallarnos ante un contrato que une a las partes litigantes y del que se derivan obligaciones para ambos contratantes, por lo que mientras la actora no cumpla con lo que está obligada no puede exigir a la demandada el cumplimiento de su obligación (cual es el abono del precio de las obras) ( art. 1100 , 1124 y concordantes del C. Civil ); razones por las que el recurso ha de ser estimado y revocada la sentencia apelada.

CUARTO.- Al ser estimado el recurso no se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículos 394 y 398 L.E.C .).

Por lo expuesto,

Fallo

Que con estimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Arzúa, en fecha 14-mayo-2012 , resolviendo el juicio ordinario nº 583/11, debemos Revocar y Revocamos la citada resolución, en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por D. Gervasio contra 'Química Industrial Proquintas S.A.' absolviendo a dicho demandado de las pretensiones deducidas en la demanda, con imposición de costas de instancia a la parte actora y sin hacer expresa imposición en cuanto a las causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la magistrada doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.