Sentencia Civil Nº 147/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 65/2013 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00147/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

N00050

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

N.I.G. 16190 41 1 2009 0000741

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000065 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SAN CLEMENTE

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000246 /2010

Apelante/apelado: CONSTRUCCIONES CHAPI S.L.L.

Procurador: SRA. SEGOVIA RUBIO

Abogado: SRA. MARTINEZ JAREÑO

Apelante/ apelado: Fermina Y Teodoro

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CUENCA

APELACION CIVIL NUM. 65/13

Procedimiento Ordinario nº 246/10 Juzgado de Primera Instancia núm. 2

de SAN CLEMENTE.

Ilmos Sres:

Presidente Acctal.:

Sr. Solis Garcia del Pozo

Magistrados:

Sr. Orea Albares

Sr. Ramón Ruiz Jiménez

S E N T E N C I A NUM. 147/13

En la ciudad de Cuenca, a siete de mayo de dos mil trece.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario núm. 246/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Clemente y su partido, promovidos por el Procurador D. José Luis Moya Ortiz en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES CHAPHI, S.L.L., asistida de la letrada Dña. Eva R. Martínez Jareño contra DON Teodoro y DOÑA Fermina , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Poves Gallardo y asistidos de la letrada Doña Áurea Girón Esteso.; Por Doña María Ángeles Poves Gallardo, representante de DOÑA Fermina y DON Teodoro , se presentó Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha siete de noviembre de dos mil doce ; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don Ramón Ruiz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil doce , en cuyo Fallo se establecía literalmente:

'Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por D. José L. Moya Ortiz, Procurador de los Tribunales y de la entidad 'Construcciones Chapi S.L.' por reclamación de cantidad basada en contrato de arrendamiento de obra contra D. Teodoro y Dª Fermina , DEBO CONDENAR Y CONDENOa los anteriores a que abonen solidariamente a la parte actora la cantidad de 19.172,17 eurosincrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interposición de la demanda, con expresa imposición de costas.

Que ESTIMANDOla demanda reconvencional interpuesta por Dª Mª Ángeles Poves Gallardo, Procuradora de los Tribunales y de D. Teodoro y Dª Fermina , por reclamación de daños y perjuicios contra la entidad 'Construcciones Chapi, S.L.', DEBO CONDENAR Y CONDENOa ésta a que abone a los demandantes reconvencionales la cantidad de 9.588, 2 euros,con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Don José Luis Moya Ortiz, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de CONSTRUCCIONES CHAPHI, S.L.L., en fecha 13 de noviembre de dos mil doce, presentó Recurso de Reposición contra la Providencia de fecha 2 de noviembre de 2012. Por Diligencia de Ordenación de fecha trece de noviembre de dos mil doce, se admite a trámite el mismo concediendo a las partes personadas un plazo común de cinco días para impugnarlo si así lo estimaran conveniente.

TERCERO.-Doña María Ángeles Poves Gallardo, Procuradora de los Tribunales y de Don Teodoro y Doña Fermina , presentó escrito solicitando Aclaración de la Sentencia dictada en la Instancia. Por Diligencia de Ordenación de fecha dieciséis de noviembre de dos mil doce, se une a las actuaciones el mentado escrito.

CUARTO.-Con fecha 23 de noviembre de 2012 la representación procesal de DOÑA Fermina y DON Teodoro , presentó escrito de Impugnación al Recurso de Reposición interpuesto de contrario.

QUINTO.-El Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Clemente dictó Auto aclaratorio de la Sentencia, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil doce, en el que se disponía literalmente: ' PROCEDEaclarar la Sentencia dictada en fecha de 7 de noviembre del presente año, en el sentido de incrementar la cuantía a la que se condenó a abonar al demandado reconvencional, en la cantidad de 3.025 euros,relativa a la tasación de los daños que el perito judicial llevó a cabo en la vivienda de los demandantes reconvencionales.'

SEXTO.-Por Doña Mª Ángeles Poves Gallardo, Procuradora de los Tribunales y de DON Teodoro y DOÑA Fermina , se interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2012 , uniéndose a las actuaciones y dándosele traslado a las demás partes personadas a fin de que, en el plazo de diez días, presentaran Oposición al recurso o, en su caso, de Impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

SEPTIMO.-Con fecha 28 de enero de 2013, Don José Luis Moya Ortiz, Procurador de los Tribunales y de la mercantil CONSTRUCCIONES CHAPHI, S.L.L., presentó escrito de Oposición al Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada.

OCTAVO.-Don José Luis Moya Ortiz, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de CONSTRUCCIONES CHAPHI, S.L.L., presentó, con fecha diecinueve de noviembre de dos mil doce, escrito interponiendo Recurso de Apelación contra la Sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil doce .

NOVENO.-Por Diligencia de Ordenación, de fecha doce de febrero de dos mil trece ,se tuvo por formalizada dicha Oposición, remitiéndose los autos a la Iltma. Audiencia Provincial de Cuenca, emplazando a las partes por término de diez días para su personación ante dicho Tribunal.

DECIMO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha veintisiete de febrero de dos mil trece, se procedió a formar el correspondiente rollo de apelación, asignándosele el número 65/13.

UNDECIMO.-Con fecha doce de marzo de dos mil trece, se dicta, por la Iltma. Audiencia Provincial de Cuenca, Auto acordando no practicar la prueba testifical interesada por la representación procesal de CONSTRUCCIONES CHAPHI, S.L.L. en su escrito de interposición del Recurso de Apelación.

DUODECIMO.-Por Providencia de fecha nueve de abril de dos mil trece, se turna ponencia al Iltmo. Sr. D. Ramón Ruiz Jiménez y se fija para su Deliberación, Votación y Fallo el día veintitrés de abril de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que inicia estas actuaciones, por CONSTRUCCIONES CHAPHI S.L.L.L. se reclama de 19.172,17 euros a los demandados doña Fermina y Teodoro . Habían concertado un contrato de ejecución de obra el 24-3- 2008, llevando a cabo las obras y las mejorasen la forma asumida. Se reclaman los importes relativos a la mayor profundidad en el movimiento de tierras, por mayor superficie construida y modificación de la carpintería. Los demandados, , reconocen el contrato, admitiendo mejoras consistentes en lavadero bajo el hueco de la escalera y cuarto para la caldera, denunciando deficiencias y defectos en la obra y poniendo de relieve que no se habían descontado partidas asumidas directamente por los demandados; niega la existencia de obra por los metros que se dicen, presentando informe que cifra aquella en 145,89 m2 y no los 156,02 que dice el demandante. Alegan que la vivienda se encargó por un total de 94.616,94 euros, que fue la suma pagada negando deber cantidad alguna. Por vía de reconvención se reclaman daños y perjuicios por cuantía de 9.588.

Tras los trámites de rigor y practicada la prueba pertinente, se estimó la demanda principal y la reconvencional, y se alzan contra ella ambas partes.. Por auto de 26 de noviembre de 2012 se aclaró la sentencia en el sentido de incrementar suma a pagar por el demandado ascendía en 3.025 euros.

SEGUNDO.-Recurso presentado por la demandante.

Denuncia en primer lugar que se le ha causado indefensión al no tener posibilidad de contestar a la demanda reconvencional que no le fue notificado. Ha de contestarse a la parte que mediante Decreto de 30 de julio de 2010 se acordó dar traslado de la reconvención al, demandante principal, lo que se hizo, pidiendo la parte el impulso procesal por escrito de 12 de enero de 2012 en el que admitía la recepción del escrito de contestación, recurriendo la diligencia de 10 de abril de 2012 que tuvo por precluido el trámite de contestación a la reconvención. Mediante Decreto de 21 de mayo se desestima la reposición, siendo firme dicha resolución.

Probada la notificación en tiempo, pues la propia prueba documental que obra en las actuaciones, no evidencia error en la entrega de la notificación, que se admite por la parte, y no existiendo indefensión, ha de rechazarse este motivo del recurso. La parte no ha sufrido indefensión alguna que no sea derivada de su propio no actuar, que no recurrió la diligencia que dice haberle causado la indefensión.

Une a lo anterior, el que no se ha practicado la prueba testifical que solicitó como diligencia final.

Dispone el art. 435 LEC que

1. Sólo a instancia de parte podrá el Tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:

1ª No se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del Tribunal a que se refiere el apartado 1 del art. 429.

2ª Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas.

3ª También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el art. 286 .

2. Excepcionalmente, el Tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.

En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos.

Los requisitos que se precisan para la práctica de las diligencias, no parecieron acreditados según el juzgador y esta misma Sala llegó a igual conclusión al no admitir la prueba propuesta en la alzada, que razona en el auto denegatorio de 12 de marzo de 2013 , firme por no recurrido, las razones de su inadmisión.

Ya en cuanto al fondo se muestra discrepante con la estimación parcial de la demanda reconvencional.

Recordemos que en la demanda reconvencional, se decía, que recibida la vivienda, en Octubre de 2008, a poco tiempo, un mes apenas, se registró una fuga de agua y otra días más tarde, presentando presupuesto de pintura por importe de 3540 euros, e importe de un dormitorio por valor de 5.591,20. Asimismo se hacía referencia a la existencia de humedades en distintos puntos, conforme al informe que presentaba y grietas en las paredes. En el suplico de la demanda reconvencional, se pedía la condena en la suma de 9.588,20 euros y las cantidades a determinar en relación a las obras para subsanar las grietas, así como reparación de las paredes para evitar humedades.

Dada la falta de contestación a la demanda reconvencional, no es posible ahora los argumentos que comporten incorporar alegaciones al procedimiento al haber precluido el momento para ello.

Ha de recordarse, que este Tribunal, se encuentra limitado a la hora de dar respuesta a los recursos por el imperativo del art. 465.5 LEC según el cual ' El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.'

No obstante lo dicho, el apelante en el suplico de la demanda, solicita la desestimación íntegra de la demanda reconvencional, que comprende los conceptos antes dichos, pintura, importe del dormitorio y daños y perjuicios.

Con independencia de la postura del demandado, incluso rebelde, la parte que reclama, tiene la carga de probar los hechos constitutivos de la pretensión. Si cabe dar por acreditada la necesidad de pintura que se concreta en la factura incorporada a las actuaciones y que guarda relación con el tipo de daños luego reclamados, no cumple la carga probatoria del dormitorio con la factura del mismo de fecha 25 de marzo de 2006, y del que no se hace más mención acerca del daño sufrido, entidad del mismo, o eventual valor de reparación, debiendo rechazarse esta partida.

Se discrepa luego, en relación con los daños, de la valoración del informe pericial del perito judicial Sr. Onesimo , y se contrapone al emitido por el perito Sr. Victorio , que orienta acerca de otra procedencia de las humedades, y desde luego no cabe tomar en consideración la manifestación del representante de la demandante inicial de haber puesto aislante térmico, pues no cabe esperar otra respuesta del interesado.

Debe recordarse, criterio ya citado en otras sentencias de esta misma Sala, que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10- 97) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses (STS 1- 3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Asimismo se ha afirmado que respecto de la valoración de los dictámenes periciales el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se limita a señalar que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. No obstante ello, señala la doctrina científica que, dada la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales impuesta por el artículo 120. 3, de la Constitución y lo establecido en el artículo 347. 1 , 3º, de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite a las partes en el juicio pedir a los peritos respuestas a preguntas y objeciones sobre métodos, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen, una correcta valoración de la prueba pericial ha de tener en consideración las siguientes reglas: 1ª) el perito ha de hacer constar en su informe los elementos fácticos de que parte, fijando los hechos y describiendo la fuente de su conocimiento, para que puedan ser contrastados; y así, en caso de discrepancia, podrá el Juez determinar si ésta proviene del método de valoración empleado por el perito , de su apreciación como experto o de que los hechos de que parte uno y otro son diferentes; además los elementos fácticos a valorar por el experto serán susceptibles de comprobación por otros medios probatorios, y el juez podrá y deberá acudir a éstos para asegurar que los datos de hecho que ha tenido en cuenta el perito son correctos, pues, si no lo fueran, las conclusiones a que llega no podrán tenerse por válidas; 2ª) es necesario que se exprese en el informe las operaciones llevadas a cabo, es decir, que indique las reglas de ciencia que ha seguido para elaborar el informe, ya que sólo así podrá comprobar el juez que el perito ha actuado conforme al método científico, pues, aunque el juez carezca de los conocimientos técnicos necesarios para actuar como perito , sí puede tener la capacidad necesaria para evaluar la fiabilidad del perito ; y 3ª) y solamente así, una vez fijados los hechos de partida y determinada la fiabilidad del método científico utilizado por el perito , el juez podrá valorar las conclusiones a que llega y, en el caso de existencia de diversos informes periciales con conclusiones distintas, optar con fundamento por las de uno u otro dictamen pericial

Según jurisprudencia consolidada 'el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998 por todas).

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable'.

Las razones que ofrece la recurrente para dar preferencia a uno u otro dictamen no son convincentes, limitadas al momento de la visita a la vivienda, y la temperatura ambiente, porque la misma, no limita ni impide un correcto parecer del perito acerca de las circunstancias para que se pueda producir daño por condensación.

En cuanto a las fisuras del patio, se dice que no fue contratado, extremo no cuestionado antes, y que se desdicen con la lectura del contrato que la propia parte presenta.

Las razones que se esgrimen en relación a la carpintería de aluminio no pueden acogerse con el solo argumento de que se contrató ' a sabiendas' se dice de que de las consecuencias de la no existencia de rotura de puente térmico. De donde extrae la parte esta conclusión, se ignora, porque no parece se dediquen a la construcción ni desde luego no acredita que se les informara por la recurrente, como debió hacer dentro de la obligación asumida, que no se contrae, ni limita a la actividad desarrollada de construcción estrictu sensu, debiendo haber informado de las consecuencias negativas de la opción o cambio que llevaba a cabo.

TERCERO.-Recurso de apelación presentado por los demandados.

Se centra exclusivamente en un pretendido error de hecho en la apreciación de la prueba, en cuanto estima la demanda y condena al pago de la suma reclamada de 19.172,17 euros.

Con base en el contrato que las partes convinieron ( doc. 2 de la demanda), , se comprendía el movimiento de tierras hasta una profundidad máxima de 1 metro, y por este concepto, como plus sobre lo presupuestado se reclaman 1.542,51 euros.

La prueba documental que la demandante presenta, y el testimonio de Mariano , justifica la realidad de los gastos que determinaron ese plus, que determinó la repercusión conforme a lo convenido en el precio final.

En relación a la superficie de la vivienda, con arreglo al contrato, en el avance de presupuesto, se parte de una vivienda de 141,10 m2, un porche terminado de 3,09 m2 y un patio terminado, de 9,45 m2, y se añade que el presupuesto final se determinará al obtener la superficie construida total contra medición. En la demanda se reclama en base a 156,02 m2 construidos, y frente a ellos, los demandados ofrecen una medición de 145,89 m2. En el informe del Sr. Cosme que se incorpora a la contestación a la demanda, al referirse a la superficie de la vivienda se describen las distintas dependencias y se culmina recogiendo como superficie útil de la vivienda, de 145,89 m2. Debe acogerse este aspecto del recurso, y reducir la suma a pagar en 11,13 m2 que a razón de 6.629,90 euros por este concepto.

Los otros dos puntos de discrepancia se refieren a la carpintería exterior, por la que se pretende cobrar la suma de 1.412,70 euros en razón a que se modificó la blanca presupuestada por carpintería de madera a elección de los ahora apelantes, y se justifica por la existencia de una factura. Lo mismo ocurre con el plus por concepto de hormigón sobre presupuesto inicial. Amas han de decaer, porque la parte no presenta prueba alguna que contrarreste la existente y se limita a una discrepancia carente de base alguna.

CUARTO.-La parcial acogida de ambos recurso comporta la no condena en las costas de la alza a ninguna de las partes (ex arts. 398 y 394 LEC ). Tampoco procede condena de las devengadas en la instancia al acogerse tan solo de manera parcial la demanda principal y la reconvencional.

Por lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE LOS RECURSOS PRESENTADOS POR CONSTRUCCIONES CHAPHI, S.L.L., Y POR Fermina Y Teodoro CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO 2 DE SAN CLEMENTE EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO NUMERO 246/2010 A QUE SE CONTRAEN ESTAS ACTUACIONES Y MODIFICAR LA SENTENCIA EN EL SENTIDO DE REDUCIR EN 6629,90 EUROS LA SUMA A PAGAR POR LOS DEMANDADOS PRINCIPALES Y EN 5591,20 EUROS LA SUMA A PAGAR POR EL DEMANDADO RECONVENCIONAL. NO SE HACE CONDENA EN LAS COSTAS DE NINGUNA DE LAS INSTANCIAS.

Contra esta Resolución no cabe Recurso alguno.

Se acuerda la devolución a las partes recurrentes del depósito de 50 € que verificaron para apelar.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. Doy fe.