Sentencia Civil Nº 147/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 259/2012 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000147/2013

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 22 de julio de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 259/2012, derivado de los autos de proceso sobre capacidad de las personas nº 154/2012del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela; siendo parte apelante, la demandante Dña. Caridad , representada por el Procurador Sr. ARAIZ y asistida por la Letrada Dña AMAIA MARTÍNEZ ; parte apelada, A) La demandante Dña. Delfina , representada por la Procuradora Sra. IGEA y defendida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ARREGUI. B) El Sr. Prudencio , representado por la Procuradora Sra. ROYO y defendido por el Letrado Sr. CARMELO TORROBA. C ) El MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección, D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de mayo de 2012, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela dictó Sentencia en los autos de proceso sobre la capacidad de las personas nº 154/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA Delfina , representada por el Procurador Sr.Arregui, estimando parcialmente la demanda acumulada formulada a instancias de DOÑA Caridad , representada por el Procurador Sr.Bozal, contra DON Prudencio , y debo DECLARAR Y DECLARO INCAPAZ totalmente para el gobierno de su persona y sus bienes a éste último, nombrándose TUTOR del mismo a DOÑA Delfina , la cual deberá de comparecer a este Juzgado, una vez firme la presente resolución para darle posesión del cargo y presentar inventario de los bienes del tutelado en el plazo de sesenta días a contar desde aquel en que se le de posesión. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas.'

TERCERO.- Contra la indicada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la codemandante Doña. Caridad mediante escrito presentado con fecha 3 de julio de 2012, en el cual, después de exponer las alegaciones de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual se nombre como tutor de D. Prudencio en el plano personal a Dña. Micaela y en el plano patrimonial se designe de forma mancomunada a Dña. Micaela y a un Licenciado en Económicas que será designado judicialmente, con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte contraria en caso de oposición. Solicitando mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.

Conferido oportuno traslado, por la representación procesal de la codemandante Sra. Delfina , mediante escrito presentado con fecha 18 de julio de 2012, se opuso al recurso así interpuesto, interesando de este Tribunal que dicte resolución por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia íntegramente y en sus propios fundamentos, con expresa condena de las costas causadas en la alzada a la parte recurrente. Realizando en el otrosí de su escrito de oposición al recurso de apelación determinadas consideraciones sobre la solicitud de recibimiento de la apelación a prueba.

Mediante escrito presentado con fecha 18 de julio, por la representación procesal del interviniente en la instancia en su calidad de hijo de la persona cuya modificación de capacidad se pretende, Sr. Prudencio , se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a la parte apelante. Interesando en los otrosíes 2º y 3º de su escrito de interposición de recurso el recibimiento de la apelación a prueba.

El Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 10 de julio, se opuso al recurso de apelación articulado por la representación procesal de la codemandante Dña. Caridad , interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante Auto de 7 de febrero de 2013, se declaró no haber lugar a la práctica de la prueba solicitada por las partes con el detalle que se expresa en el antecedente de hecho único de dicha resolución.

Mediante Providencia de fecha 27 de febrero, se acordó señalar para la deliberación y resolución en el presente recurso el día 4 de abril.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida. No así el segundo, en cuanto se oponga a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.-En la Sentencia de 30 de mayo de 2012 , se modifica la capacidad Don. Prudencio nacido el NUM000 de 1925, y que al menos desde el año 2006 venía siendo seguido en la Clínica Universitaria de Navarra, por un cuadro de pérdida de memoria, porque con arreglo a los dictámenes médicos practicados en la instancia, padece una demencia tipo Alzheimer, enfermedad de origen degenerativo, progresivo e irreversible, que le viene produciendo una progresiva alteración de las funciones cognitivas, con afectación de la memoria, funciones ejecutivas, atención y concentración, cálculo, pensamiento abstracto, praxias y capacidad constructiva. Además de trastornos de la percepción. Siendo esperable, que dado el estadio de evolución de la enfermedad de alzhéimer, continúe empeorando de forma irreversible. De modo que se determina en la sentencia de instancia que tal afectación produce su incapacidad para el autogobierno de sus bienes y de su persona.

La ahora recurrente Doña. Caridad , formuló en su momento - fecha de presentación 28 de marzo de 2012-, la demanda iniciadora del juicio sobre capacidad de las personas nº 162/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Tudela. Dña. Caridad es hija de D. Prudencio . Y su demanda se acumuló a la presentada anteriormente por su hermana Delfina , con fecha 9 de marzo de 2012, iniciadora del proceso especial sobre la capacidad de las personas 154/2012, ante dicho Juzgado, en el que era demandado su padre Don. Prudencio .

En la sentencia ahora recurrida, se modifica la capacidad Don. Prudencio , declarándole incapaz totalmente para el gobierno de su persona y sus bienes. Extremo este con el que se muestra conformes tanto Dña. Delfina como Dña. Caridad , al igual que el hermano de ambas Sr. Prudencio , quien interviene en este proceso en su calidad de hijo de D. Prudencio .

Igualmente debemos entender que se muestra conforme con tal pronunciamiento relativo a la modificación de la capacidad de su padre, la hija mayor de D. Prudencio , la Sra. Micaela , quien compareció en el proceso 154/2012 con fecha 28 de marzo de 2012 -véase el folio 35 de las actuaciones-, en su calidad de hija de D. Prudencio . Dicha Sra. Dña. Micaela , no formula recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, ni la impugna en el trámite conferido al efecto.

En el recurso sostenido por Dña. Caridad , se cuestiona concretamente el modo de delación de la tutela que se establece en la sentencia de instancia. En ella se nombra tutor a Dña. Delfina . Este concreto pronunciamiento es recurrido en apelación por Dña. Caridad , quien solicita al igual que lo hizo en su demanda que se nombren como tutores de su padre D. Prudencio , a su hermana Dña. Micaela -en el ámbito personal- y de otra parte como 'una tutoría compartida', a un Licenciado en Económicas, que será designado judicialmente para que junto a Dña. Micaela y de forma mancomunada, tengan plenas facultades en todos los asuntos referidos a los bienes del tutelado. Si bien en su escrito de interposición de recurso, concretamente en la alegación quinta relativa al nombramiento de tutor en la esfera patrimonial, se apunta la posibilidad, de que se designe como tutor a un organismo público, que asuma dichas funciones tutelares en el ámbito económico, en aras a evitar cualquier riesgo en la administración de los intereses del incapacitado que redunde en su perjuicio.

A dicho recurso en el exclusivo punto que es materia de controversia, se opone el Ministerio Fiscal. Así como la codemandante Sra. Delfina , designada tutora según hemos dicho. También se opone el hijo de D. Prudencio , el Sr. Prudencio , quien interesa la confirmación de la resolución recurrida en el extremo ya dicho, es decir se muestra plenamente conforme con la designación como tutora de su padre, de su hermana Dña. Delfina .

Simplemente reiterar que Dña. Micaela ni formuló recurso de apelación ni impugnó la sentencia de instancia.

En el recurso planteado por Dña. Caridad , se acepta la determinación perfectamente razonable , que se contiene en el párrafo segundo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, en lo relativo a que el presente proceso no tiene por objeto resolver las discrepancias que puedan afectar a los cuatro hijos de D. Prudencio , en relación con la gestión del patrimonio inmobiliario de su padre, ni a las diversas situaciones conflictuales respecto a las diversas sociedades de capital creadas por su padre, en las que éste mantiene relevantes cargos societarios y con respecto a las cuales, se produjo una perceptible 'escisión', entre dos grupos de hermanos. Así, tal y como quedó acreditado en el acto de juicio celebrado el 30 de mayo de 2012, de una parte se hallan Dña. Delfina y D. Prudencio , habiendo asumido Dña. Delfina progresivamente responsabilidades de gestión en dichas sociedades a partir del año 2001. Y de otra parte se halla el grupo integrado por Dña. Caridad y Dña. Micaela .

En el presente proceso relativo a la capacidad de las personas, los conflictos que puedan mantener los familiares del Sr. Prudencio , tan sólo pueden ser tomados en consideración en cuanto puedan incidir sobre la puesta en práctica de medidas de complemento de la capacidad de la persona cuya facultad de autodeterminación se modifica por razón de la decisión judicial. Y es que, hay que precisar con rotundidad 'ab initio', que la decisión sobre la configuración de los mecanismos de apoyo, en este caso la tutela habida cuenta de incidencia que sobre la capacidad de autodeterminación en su esfera personal y patrimonial Don. Prudencio , ejerce la demencia tipo alzhéimer con carácter progresivo e irreversible sobre sus facultades de autogobierno en las esferas personal y patrimonial, esta confiada a la decisión motivada del Tribunal. Y ello es así incluso en el caso de que exista una designación previa de tutor, en las diversas situaciones que se contemplan en el artículo 223 del Código Civil , disponiéndose en el artículo 224 que tales previsiones, vinculan al Juez salvo que motivadamente se disponga otra cosa en beneficio del incapacitado. En idéntico sentido con carácter más general, así se dispone, en el artículo 234 el Código Civil , cuando se confía al Juez, de nuevo mediante resolución motivada -lo que resulta obvio por pertenecer al contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación de las resoluciones Jurisdiccionales-, en el párrafo segundo del artículo 234 del Código Civil , en el cual se faculta al Juez para alterar el orden en cuanto a la designación de tutor, e incluso, para prescindir de las personas que se mencionan con arreglo al orden de prelación en el ámbito familiar que se establece en el primer párrafo, cuando 'lo exigiere... el beneficio del incapacitado...'.

Con esto queremos decir, que contrariamente a lo que parece considerar tanto la apelante, como los apelados, la determinación del nombramiento del tutor, a una persona cuya capacidad ha sido modificada y se concreta esta medida como de complemento de su capacidad, no esta confiada a la libre disponibilidad de las partes. Dicha determinación se atribuye como se ve a la decisión motivada del órgano jurisdiccional, que ha de ponderar la idoneidad de las personas que se postulan como tutor, la posibilidad de concurrencia en dichas personas de alguna de las causas de inhabilidad y la posibilidad de designación por el órgano jurisdiccional, de algún otro familiar del tutelado, con arreglo al orden de prelación del artículo 234 del Código Civil . O acudir al sistema de designación de personas no referidas en el artículo 234 al que se refiere el siguiente artículo 235. Contemplando dicha normativa, la posibilidad de designación como tutor a aquellas personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figuren la protección de personas incapacitadas ( artículo 242 del Código Civil ).

La decisión sobre el nombramiento de tutor, confiada al criterio debidamente motivado del Órgano jurisdiccional ha de ponerse en relación con el, 'cambio de paradigma' que supuso, a la hora de abordar en la sede jurisdiccional que nos es propia la problemática de la discapacidad, primero la aprobación y luego la aplicación en nuestro país, - artículo 96, en relación con el artículo 49 de la Constitución y Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -, de la 'Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad', hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, y ratificada por España mediante instrumento de 23 de noviembre de 2007.

El expresado término - discapacidad - comprende la circunstancia personal de aquellas personas, que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás y el ecosistema social resultante de la interacción del hecho diferencial de algunas personas con un entorno inadecuado por excluyente en tanto en cuanto que establecido según el parámetro de persona «normal».

La Convención fue aprobada tras cinco años de intensas negociaciones, y constituye un hito legislativo pues no sólo es el primer tratado sobre derechos humanos del Siglo XXI, sino que marca el reconocimiento oficial de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos, al confirmar el cambio radical del modelo para pasar de un sistema médico-caritativo a un modelo de derechos humanos/social. Se pasa así a considerar a las personas con discapacidad plenamente como sujetos titulares de derechos y no como meros objetos de tratamiento y protección social.

El propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno en condiciones de igual de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente.

En este contexto resulta nuclear, el artículo 12 que se refiere a la capacidad jurídica de las personas bajo el epígrafe: ' igual reconocimiento como persona de la ley ' para establecerse que los Estados partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica y que reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida , así como que adoptan las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica y asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos . Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.

En la sentencia del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009 (Jur 2009 218033), en un proceso en el que se planteaba por el Ministerio Fiscal si el actual sistema de incapacitación regido en base a los artículos 199 y 200 del Código Civil , en relación con las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contenidas en el capítulo 2º del Título I, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículo 756 a 763 de la LEC ), es acorde con la expresada Convención sobre los derechos humanos de las personas con discapacidad , se concluye en la adecuación de nuestra normativa sustantiva y procesal al sistema convencional internacional considerando la concurrencia en cada caso concreto de dos requerimientos: primero que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Y, segundo: la incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias.

Mediante la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se da cumplimiento al Art. 4 de la Convención, en el que los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para asegurar el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. Esta Ley ahonda en el modelo social de la discapacidad, con precedente en la Ley 51/2003 centrándose la reforma en el sentido de salvaguardar los derechos de las personas, en materias de : sanidad, accesibilidad, seguros , servicios de la información, comercio electrónico y empleo, con el objetivo de favorecer la toma de decisiones en todos los aspectos de su vida, tanto personal como colectiva, avanzar hacia la autonomía personal desinstitucionalizada y garantizar la no discriminación en una sociedad inclusiva.

Las modificaciones necesarias en el proceso judicial de determinación de apoyos para la toma libre de decisiones de las personas con discapacidad que los precisen , para dar cumplimiento al anteriormente examinado, artículo 12 de la Convención Internacional, en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida, se difieren a un Proyecto de Ley que debiera haber sido remitido por el Gobierno a las Cortes Generales, en el plazo de un año a partir del 2 de agosto de 2011. Plazo que en la actualidad se ha incumplido.

Como decíamos en nuestra Sentencia de 14 de enero de 2011 : ' En definitiva hay que partir de la concepción del eventual incapaz, en el grado que se establezca, no como alguien indefenso, sin ningún tipo de graduación de la necesidad de protección, sino desde la perspectiva del reconocimiento del mayor grado de capacidad y sólo tratar, de la manera menos lesiva a su derecho a gobernarse por sí mismo, la posible limitación de capacidad, con medidas lo menos restrictivas a dicha capacidad, procurando asistir a su propio autogobierno, con medidas de apoyo, limitando las más restrictivas para casos de plena incapacidad' .

Según hemos precisado con anterioridad, quedó acreditado en la instancia merced a la prueba practicada y ello ya nadie lo discute en la presente alzada - tampoco se cuestionó en la instancia - , que D. Prudencio está afectada por un proceso demencial degenerativo tipo Alzhéimer, progresivo e irreversible que limita funcionalmente la capacidad para regir su persona y administrar sus bienes. En este contexto, la incapacitación, con el consiguiente nombramiento de tutor, es una medida de protección adecuada, proporcionada y razonable para D. Prudencio quien no pueden autogobernarse por sí mismo. Tal medida se toma en su propio beneficio y no en el de familiares o de otras personas del entorno.

La precisión que acabamos de verificar, no es baladí, en el contexto de debate planteado en esta alzada, donde como hemos dicho se trasluce el enfrentamiento entre los dos grupos de hijos de D. Prudencio , en relación con el ejercicio de la función tutelar. Por ello, consideramos oportuno traer a colación, parte del Fundamento de Derecho 8º de dicha Sentencia del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009 , en el que se argumenta :

' ( ... ) Finalmente, el quinto motivo señala la interpretación errónea de los artículos 234 , 235 y 236 CC y las sentencias de 17 marzo 1893 , 28 junio 1913 , 4 octubre 1984 ( RJ 1984, 5237 ) y 22 julio 1993 ( RJ 1993, 6277) , relativas al nombramiento del tutor. Señala que no se han tenido en cuenta las relaciones de la tutelada con las hijas a quienes se nombra tutoras de la persona y que según el Art. 236 CC , la tutela se ejercerá por un solo tutor. Si bien nadie ha cuestionado el nombramiento de Dª María Virtudes , ni el del administrador de los bienes, se considera que el criterio de designar a Dª Alejandra como contrapeso entre los dos grupos familiares puede trasladar a la enferma los enfrentamientos, con lo que se produciría un perjuicio a la recurrente.

El motivo no se estima.

El Art. 234 y el Art. 235 CC contienen una norma abierta en cuya virtud el juez debe proceder al nombramiento de tutor teniendo en cuenta siempre el beneficio del incapacitado, que debe ser apreciado libremente por el Juez teniendo a la vista de las circunstancias del caso. Lo mismo debe señalarse respecto al fraccionamiento de la tutela entre la protección de la persona y la administración de los bienes, que ha sido tomada con estos parámetros y, por tanto, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 236.1 CC '.

Aplicando en las concretas circunstancias del caso, las reglas jurídicas y criterios que han de regir el nombramiento de tutor tenemos que:

A.- Con relación a la tutora designada en la sentencia recurrida Dña. Delfina , que la misma se halla incursa en la causa de inhabilidad prevista en el ordinal 4º del artículo 244 del Código Civil al mantener con su padre Don. Prudencio actuaciones relativas a su estado civil. Pues Dña. Delfina como antes hemos indicado promovió el proceso especial relativo a la capacidad de su padre, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Tudela con el nº 154/2012 .

En la sentencia de instancia se tienen en cuenta las siguientes razones, para conferir el cargo tutelar a Dña. Delfina , referidas a aquellos extremos que como hemos dicho exclusivamente pueden ser debatidos en el presente proceso relativo a la capacidad de las personas. Primeramente en el ámbito personal, se considera que Dña. Delfina es quien encarga de supervisar que su padre este en su domicilio en buenas condiciones y no tenga carencia alguna, teniendo a dos personas que se encargan de realizar las tareas de cuidado y asistencia. Mientras que en el ámbito patrimonial, se hace mención específica en la sentencia recurrida a la 'confianza depositada por su padre', progresivamente en Dña. Delfina , en cuanto a la gestión de las sociedades creadas por su padre o en las que este tiene una importante relevante participación. Especialmente, en la Sociedad Mercantil 'Constructora del Ebro S.A.', cuyas participaciones sociales fueron distribuidas por D. Prudencio entre él y sus cuatro hijos, sociedad de la que son administradores mancomunados Dña. Delfina y su hermano D. Prudencio . Considerándose en la sentencia recurrida en dicho ámbito patrimonial, que no queda sino ratificar lo expuesto en el ámbito personal y no existen motivos para fraccionar la tutela entre la protección de la persona y la administración de los bienes, al no existir constancia de una administración irregular en el ejercicio progresivo de la gestión de los negocios de su padre por Dña. Delfina . Considerándose en la sentencia recurrida, que la voluntad de D. Prudencio , era que para el supuesto de pérdida de su capacidad fuera Dña. Delfina , quien ejerciera las funciones tutelares, lo que se deduce en la sentencia recurrida, de un lado de la valoración del testimonio en el acto de juicio, del Sr. Alvaro , quien ha trabajado desde el año 1993, con D. Prudencio en la gestión de sus negocios y de otro de los poderes que otorgó D. Prudencio a favor de su hija Dña. Delfina .

Los mencionados poderes, son los otorgados por D. Prudencio , a favor de su hija Delfina , mediante escritura de apoderamiento de 20 de abril de 2010, instrumentada ante el Notario de Tudela Víctor González de Echavarri Díaz -véanse los folios 579 a 589 de las actuaciones-. Dichos poderes son amplísimos, incluyendo plenas facultades de disposición y de gestión de negocios, proveyéndose que 'la apoderada podrá usar este poder aún en los supuestos de intervención simultánea en su propio derecho o en cualquier otro del que pudiera derivarse autocontratación o simplemente contradicción de intereses'. Pero como explicó durante su interrogatorio en el acto de juicio Dña. Delfina , el poder se otorgó en cumplimiento de la normativa mercantil y con la finalidad de que pudiera representar a su padre en las juntas generales donde D. Prudencio tenía la condición de socio o accionista y en los órganos de administración de las diversas sociedades en las que ostentaba cargos societarios como Promociones Hidroeléctricas de la Rioja S.A., Agroeléctrica Tudelana S.A. y la ya dicha sociedad familiar 'Construtora del Ebro S.A.'.

En cualquier caso, podemos constatar, que en el expresado apoderamiento, otorgado por D. Prudencio , no hizo uso el otorgante de la facultad de designación como tutora a su hija Dña. Delfina , con arreglo a la posibilidad contemplada en el párrafo segundo del artículo 223 del Código Civil , según el cual '... cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro podrá en documento público notarial anotar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor'.

Tampoco en el otorgamiento del poder en cuestión se hizo uso por D. Prudencio de la posibilidad contemplada en el párrafo segundo del artículo 1.732 del Código Civil , en el cual después de establecerse como regla general que el mandato 'se extinguirá también por la incapacitación sobrevenida del mandante ', se configura la excepción de que '... en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste'.

Por tanto y en virtud de cuanto acabamos de razonar, no apreciamos elementos de juicio que permitan en las concretas circunstancias del caso excluir la causa de inhabilidad ya dicha de Dña. Delfina para ser tutora de su padre.

B.- Ciertamente en el caso de Dña. Caridad , concurre igual causa de inhabilidad para ser tutora que en el supuesto de su hermana Delfina , pues Dña. Caridad promovió la demanda sobre declaración de incapacidad, que dio origen según antes hemos dicho al proceso en materia de capacidad de las personas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Tudela con el nº 162/2012 , acumulado al iniciado por Dña. Delfina . A lo que cabe añadir, que Dña. Caridad no se postuló como tutora , apoyando la designación para la expresada función de su hermana Dña. Micaela .

C.- Con relación a Dña. Micaela , recordaremos que por la parte recurrente se le propone como tutora de su padre D. Prudencio , con plenas facultades en el ámbito personal. Mientras que en el ámbito patrimonial se solicita el fraccionamiento de la tutela, para que sea ejercida por un Licenciado en Económicas designado judicialmente, quien junto a Dña. Micaela de forma mancomunada tenga plenas facultades en todos los asuntos referidos a los bienes del tutelado.

Respecto a la expresada pretensión de escisión de las funciones tutelares, nos atenemos a cuanto hemos razonado respecto a las reglas y criterios que deben ser observados para el nombramiento de tutor, decisión en definitiva confiada al criterio del Órgano jurisdiccional.

Por lo que respecta a la solicitud de fraccionamiento de la tutela entre la protección de la persona y la administración de los bienes, resultan plenamente aceptables y así los hacemos propios los criterios fijados en la sentencia de instancia. En el presente caso, no concurren circunstancias especiales ni en la persona ni en el patrimonio Don. Prudencio , que nos inclinen a la escisión del ejercicio de las funciones tutelares en los ámbitos personal y patrimonial.

Las reticencias planteadas por Dña. Caridad , en relación con el ejercicio de las funciones tutelares por el tutor que en definitiva resulte designado en el expresado ámbito patrimonial, quedan disipadas merced al control judicial con intervención del Ministerio Fiscal del ejercicio de la tutela y las obligaciones legales que se imponen a la persona que resulte designada tutor para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones tutelares.

Dicho lo anterior, en el caso concreto de Dña. Micaela , concurre la causa de inhabilidad contemplada en el ordinal 4º del artículo 244 del Código Civil , en la referencia a la existencia de 'importantes conflictos de intereses con el incapacitado'.

En efecto, quedó acreditado en la instancia, que Dña Micaela , se dirigió a su padre a través de abogados imputándole a D. Prudencio , diversas actuaciones irregulares en la gestión de las sociedades familiares. Así en concreto, con fecha 17 de noviembre de 2005 -véase folio 592 de las actuaciones-, atribuyó a D. Prudencio , la realización junto a su hija Delfina de actuaciones irregulares consistentes en la expedición de certificaciones falsas pues hacían referencia a celebración de juntas universales en las que se decía estar presentes todos los accionistas y que todos ellos adoptan sus acuerdos por unanimidad, cuando al menos dos de las accionistas no han intervenido en ninguna de dichas juntas universales. Derivando de ello, que la designación de D. Prudencio como Consejero Delegado de 'Construcciones del Ebro S.A.', habría de declararse nula.

En los meses de septiembre y octubre de 2006, Dña. Micaela , se dirigió nuevamente a su padre D. Prudencio imputándole graves irregularidades, en cuanto a la gestión de las sociedades 'Constructora del Ebro S.A.' y 'Agroeléctrica Tudelana Sociedad Unipersonal' -véanse los folios 593 y 594 de las actuaciones.

Finalmente, con fecha 25 de septiembre de 2007 -véase el folio 598 de las actuaciones- y en relación con determinadas actuaciones societarias de 'Construcciones del Ebro S.A.' y 'Agroeléctrica Tudelana S.L.U.', Dña. Micaela se dirigió a su padre D. Prudencio , comunicándole su intención de 'presentar la correspondiente denuncia, ya que los hechos descritos son constitutivos de una delito societario'.

D.- Resta por analizar la situación jurídica de D. Alexander , para su designación como tutor de su padre D. Prudencio , siguiendo los criterios ya dichos y el orden de prelación que se configura en el artículo 274 del Código Civil .

Don. Alexander , ha apoyado la designación como tutora de su hermana Dña. Delfina y contradicho la solicitud de designación como tutora de su hermana Dña. Micaela . Tal y como se puede deducir de su declaración en el acto de juicio celebrado en la instancia , y de otros elementos de consideración que podemos deducir de lo actuado en la instancia D. Alexander , se halla posicionado en el conflicto familiar , junto a su hermana Delfina , comparte con ella determinadas posiciones relevantes en los negocios familiares y desde el año 2006, percibe ingresos regulares de alguna de dichas empresas .

D. Alexander , aceptó expresamente en el acto de juicio, que había impartido instrucciones a las personas que cuidan a su padre, para que no abrieran la puerta de la vivienda de D. Prudencio , a nadie incluyendo a sus hermanas Micaela e Caridad .

Igualmente en su declaración en el acto de juicio, D. Prudencio expresó su personal versión acerca de las razones por las que su padre, no quería ver, ni relacionarse con sus hermanas Micaela e Caridad , a raíz de determinados problemas surgidos con estas, según la particular opinión de D. Prudencio .

En tales condiciones, y, teniendo en cuenta el criterio ya dicho del 'beneficio del incapacitado', no consideramos persona idónea a D. Prudencio , para el ejercicio de las funciones tutelares de su padre; en efecto como hemos razonado ha tomado partida por uno de los grupos en que está escindida la familia , y si fuera designado tutor, existe la duda razonable, teniendo en cuenta los elementos de consideración antes indicados,de que velara por el mantenimiento sin cortapisas ni obstáculos de ningún tipo, de la relación de su padre con todas sus hermanas.

Nos hallamos por tanto en contexto de enfrentamiento entre dos grupos familiares, que transciende del ámbito económico en relación con las empresas de la familia, hasta alcanzar muy elevadas cotas de enfrentamiento personal, que puede afectar perjudicialmente a la estabilidad de D. Prudencio .

Hemos mantenido en otras resoluciones, entre ellas en nuestra Sentencia de 30 de diciembre de 2008 , que la existencia de un conflicto entre las personas llamadas a la tutela, no es suficiente para recurrir a la tutela institucional, cuando la tutela familiar, es lo más beneficioso para el incapaz. Pero en este caso, aplicando dicho criterio y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y la configuración que apreciamos tal y como acabamos de precisar, en los conflictos entre las personas llamadas con carácter preferente al ejercicio de la tutela -en este caso los hijos de D. Prudencio -, quienes mantienen enfrentamientos que transcienden del ámbito económico, para entrar de ello en el plano personal. Existiendo el riesgo cierto de perjuicio para la estabilidad emocional de la persona cuya capacidad ha sido modificada, viviendo con dolor a pesar de su deterioro cognitivo, la situación de enfrentamiento de sus hijos.

Teniendo presentes dichas circunstancias del caso resulta procedente el nombramiento como tutor de la Fundación Navarra para la Tutela de personas adultas, ( Art. 242 CC antes citado ). En el entendimiento de que tal decisión no debe comportar la institucionalización de D. Prudencio , cuya voluntad tal y como quedó acreditado en el acto de juicio, es la de continuar viviendo como hasta ahora lo ha hecho, es decir residiendo en su vivienda, con el cuidado de dos personas, teniendo D. Prudencio suficientes posibilidades económicas para mantener este sistema de vida.

En lo que atañe a la pretensión de fraccionamiento de la tutela en los ámbitos personal y patrimonial nos atenemos a cuanto antes hemos argumentado. En las concretas circunstancias del caso, no hay razones que nos induzcan a establecer la expresada escisión, el control judicial sobre el ejercicio de la tutela con intervención del Ministerio Fiscal, así como obligaciones legales y garantías que se imponen al tutor nombrado, son suficientes para garantizar el adecuado ejercicio de las funciones tutelares en el expresado ámbito patrimonial.

SEGUNDO.-Por las razones expuestas en el precedente fundamento, el recurso de apelación que hemos examinado ha de ser parcialmente estimado, con el pronunciamiento que en materia de costas tal resolución comporta con arreglo al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

A.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación sostenido ante este Tribunal por el Procurador Sr. Araiz, en representación de Dña. Caridad .

B.- REVOCAR,en la sentencia de instancia, en el pronunciamiento relativo al nombramiento como tutor de D. Prudencio , de Dña. Delfina .

Nombrándose tutor de D. Prudencio , a la Fundación Navarra para la Tutela de personas adultas, que deberá comparecer ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Tudela, firme que sea la presente resolución, para darle posesión del cargo y presentar inventario de los bienes del tutelado en el plazo de 60 días a contar desde aquel en que se le de posesión.

Sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.