Sentencia Civil Nº 147/2013, Juzgado de Primera Instancia - Córdoba, Sección 10, Rec 214/2012 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE CORDOBA
JUICIO ORDINARIO 214-A/2012
SENTENCIA Nº 147/13
En Córdoba, a 14 de octubre de 2013
Vistos por mi, D. Pedro Pablo Ruiz Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de
Córdoba, los autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado bajo nº 214-A/2012, a instancia de DON
Jose Manuel y DOÑA Gema , representados por la procuradora doña Fernanda Díaz Guerrero y asistida por
el letrado don Francisco de Asís Roldán Garrido, contra LA CAIXA (CAIXABANK S.A.), representado por el/la
Procurador/a de los Tribunales doña María del Mar Montero Fuentes Guerra y asistido por el/la letrado/a don
Rafael Medina Pinazo; cuyos autos versan sobre acción de nulidad de contrato y, atendiendo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la procuradora doña Fernanda Díaz Guerrero obrando en la indicada representación, se formuló demanda de Juicio Ordinario contra la demandada que se ha citado en el encabezamiento, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando se dictase sentencia por la que estimando en su integridad la presente demanda acuerde declarar la nulidad de las OPERACIONES DE COMPRA DE VALORES DE FAGOR ELEC. 6.33% 31-12-99 BONOS Y OBLIGACIONES CORPORATIVOS 2359720095 de fecha 30. 04. 2009, intermedia las por la demandada, así como del sucesivo y vinculado ' CONTRATO DE PRÉSTAMO CON PIGNORACIÓN DE VALORES' firmado en fecha 13 de abril de 2009, con la consecuencia obligada de restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de los contratos e intereses correspondientes; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto de 13 de febrero de 2012, se emplazó a la demandada, y en su representación compareció dentro de plazo legal el/la Procurador/a de los Tribunales doña María del Mar Montero Fuentes Guerra que contestó a la demanda interpuesta en el sentido de oponerse y tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de pertinente aplicación y que igualmente se dan por reproducidos, terminó solicitando que se dicte sentencia por la que, con estimación de lo alegando, desestime la demanda formulada de contrario, en todo su experimento, con expresa imposición de las costas causadas.



TERCERO.- Por decreto de fecha 23 de abril de 2012, se convocó a las partes a la audiencia previa prevista en el art. 414 LEC , que tuvo lugar el día 26 de junio de 2012, con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.



CUARTO.- En el acto del juicio se practicaron las pruebas admitidas, consistente en el interrogatorio de la parte demandada y del demandante don Jose Manuel , así como la testifical de doña María Purificación . Precluido el trámite de prueba, se concedió la palabra a los letrados de las respectivas partes para que formulacen oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, quedando los autos pendientes de dictar sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo los plazos procesales debido al cúmulo de trabajo que pesa sobre el Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del pleito.

DON Jose Manuel y DOÑA Gema interpone demanda contra LA CAIXA (CAIXABANK S.A.) pretendiendo el dictado de una sentencia que declarare la nulidad por falta de consentimiento (o subsidiariamente la anulabilidad por vicio del consentimiento), del contrato por el que se suscribieron participaciones preferentes de FAGOR ELEC. 6.33% 31-12-99 BONOS Y OBLIGACIONES CORPORATIVOS 2359720095 de fecha 30. 04. 2009, por importe de 40.000 euros. Dicha pretensión se sustenta sobre la siguiente base fáctica: A primeros del mes de enero de 2008 don Jose Manuel acudió a la sucursal de 'La Caixa' sita en Glorieta Cruz de Juárez, Avenida de los Almogavares número 63, de esta capital, y procedió, junto con su esposa doña Gema , a la apertura de una cuenta de ahorro, emitiéndole 'La Caixa' su denominada 'Libreta Estrella' correspondiente a la cuenta a la que se asigna el número NUM000 (acompaña como documento número 1 la referida libreta).

Tras varias aportaciones de fondos a dicha cuenta, los demandantes constituye dos imposiciones de ahorro a plazo fijo: una primera, en fecha 22/01/2008, con vencimiento a un año (22/01/2009) por importe de 30.000#; y otra de fecha 11/06/2008, por importe de 18.500# y vencimiento seis meses (11/12/2008).

Una vez vencidas las imposiciones a plazo y traspasados sus importes de nuevo a la libereta de ahorro, como quiera que el dinero en la libreta no estaba dando prácticamente ninguna rentabilidad, el Sr. Jose Manuel le comentó a la empleada de la entidad financiera sobre su propósito de suscribir un nuevo plazo fijo, aunque con vencimiento a corto plazo (de seis meses a un año), como los que había hecho con anterioridad, por que los ahorros que tenía -entre 40.000# y 50.000# - quería mantenerlos disponibles para poder ayudar a su hijo en la compra de una vivienda. La empleada de 'La Caixa' (Asesora de Servicios Financieros, según la tarjeta de visita de la entidad), llamada María Purificación , les ofreció un producto seguro y rentable; en concreto le dijo ' esto es como un plazo fijo, sin ningún tipo de riesgo y además cuando necesite el dinero lo tienen disponible'.

Confiando en la Asesora de Servicios Financieros de la sucursal de 'La Caixa', los demandantes decidieron poner 40.000# de su dinero en dicho producto y firmaron con fecha 13 de abril de 2009 el documento que le presentó la entidad, que no era una imposición a plazo fijo ni una orden de compra de valores de renta fija, sino un mero ' contrato de depositaria y administración de valores ', cuyo objeto exclusivo -según estipulación general primera del mismo -' es la regulación del servicio de depósito, custodia y administración de valores, ya sea representados por títulos físicos o por anotaciones en cuenta, que el titular posea legítimamente en el momento de suscribir el presente contrato o que adquiera con posterioridad a través de la Caixa, y sean incorporados a la cuenta de valores que se consigna en las condiciones particulares de este contrato como 'cuenta de valores' (acompaña como documento número 3 el referido contrato).

No es hasta primero de enero de 2010 cuando don Jose Manuel , a raíz de recibir un extracto de valores, tiene conocimiento de que es titular de 'bonos de Fagor', acudiendo a la sucursal a pedir explicaciones sobre los valores a los que se refiere el extracto: FAGOR ELEC. 6.33% 31-12-99 BONOS Y OBLIGACIONES CORPORATIVOS 2359720095 (acompaña como documento número 4 el referido extracto de valores de fecha 1 de enero de 2010).

Ante el temor de que su dinero peligrase, porque el extracto figuraba una valoración de 37.524# y un rendimiento latente negativo de -3581,17# solicitó el abono de su dinero en la libreta de ahorro, dado que ni a él ni a su esposa se le había informado que el dinero estaba en este producto y que ni él ni su esposa había afirmado ni dado orden alguna de compra de 'bonos de Fagor'. Tanto la directora de la oficina como la asesora de inversión le dijeron que no se preocupase, que sus 40.000# estaban asegurados y sin posibilidad de pérdida, insistiéndole en que lo que tenía que ver es el nominal de 40.000#.

A primeros de enero de 2011 el demandante recibió un nuevo extracto de valores, surgiendo de nuevo el temor de pérdida de su dinero porque la valoración ya era de 20.000 y el rendimiento latente de -21.105,17#.

Ante dicha situación se indica a la empleada de la sucursal que se le abone en su cuenta de ahorro los 40.000#. Es en este momento cuando la Asesora de Servicios Financieros de la sucursal 'La Caixa' le dice al demandante la verdad, indicándole que los 'bonos de Fagor' no tienen vencimiento, que 'esto es un producto que se compra y se venden ', ' que existe un mercado, pero que ahora no tiene ningún comprador ', también predice que ' cuando le vendió el producto ella no sabía ni conocía nada, no tenía ni idea de este producto '.

La entidad demandada incumplió sus obligaciones de información y de catalogación al cliente a efectos de la contratación de producto financiero. No se dio información clara, transparente y precisa acerca del producto que estaba contratando. No se firmó órdenes de compra de los valores (lo único que existe es un contrato de depósito), no se entregó el folleto informativo de la emisión de los supuestos 'bonos', tampoco se firmó ningún contrato de gestión de inversiones o de intermediación financiera, y mucho menos se sometió al cliente a los test MIFID de idoneidad o conveniencia a los que realmente vería obligada la entidad financiera para ver si el producto se ajustaba al perfil del inversor.

Toda esta información no sólo no fue facilitada a los clientes sino que fueron engañados, pues se le ofreció un producto con unas características concretas (inversión sin riesgos -segura; con total disponibilidad y capital garantizado); es decir, se les hizo creer que estaba contratando un producto sin riesgo (plazo fijo) cuando realmente se le estaba 'colocando' todo lo contrario, una aportación financiera subordinada de Fagor (deuda perpetua) cuyas características son: no disponible, sin valor cierto y con una alta probabilidad de pérdida (no garantizado).

En definitiva, la entidad financiera no obró con la diligencia debida, tanto en la elección del inversor (claramente conservador), como en la facilitación de la información necesaria y suficiente para que aquél pudiera decidir con pleno conocimiento de causa, sobre la conveniencia o no de la suscripción de emisión de bonos de Fagor, puesto que su única intención era obtener la mayor rentabilidad posible de sus ahorros, en modo alguno arriesgar el capital invertido, respecto de que se le aseguró que recuperaría en su integridad cuando quisiera, lo que evidencia que, si no hubiera sido por la información errónea que a tal efecto le facilitó la asesora de inversiones de la sucursal sin cuyo error se mantuvo hasta transcurridos casi dos años, no hubiera efectuado la suscripción de dichos 'bonos/obligaciones'.

Ante esta situación, la directora y la asesora de 'La Caixa' les dijo que si necesitaba 'su dinero' podían ofrecerle un préstamo por importe de 40.000# pagando un interés equivalente al que estaban percibiendo por los 'bonos de Fagor' y con un período inicial de 12 meses de carencia en el que solamente pagarían intereses, y ello no como una solución definitiva, sino hasta tanto ver como evolucionaba el mercado y se vendieran los bonos, ya que los actores en ningún momento confirmaron ni dieron por válida la operación de compra de los bonos/obligaciones de Fagor.

Con fecha 3 de abril de 2011 los actores firmaron con 'La Caixa' un contrato de préstamo por un capital de 40.000#; contrato al que se incorporaba como anexo un contrato de pignoración de valores (obligaciones de Fagor). Se aporta como documento número 7 del referido contrato de préstamo con titulación de valores.

La parte actora considera que al no existir orden de compra escrita el contrato es radicalmente nulo por inexistencia del consentimiento. No obstante, para el caso hipotético de que se considere que tal consentimiento se ha prestado, siquiera tácitamente, ha de entenderse que el contrato es igualmente nulo, por vicio del consentimiento por concurrir dolo y, en todo caso, por falta de información, determinante del error.

Igualmente entiende que dicha nulidad debe de extenderse al contrato de préstamo, pues no se trata de dos contratos autónomos, sino de contratos íntimamente ligados, desde el momento en que no se habría dado uno sin el otro, por lo que la nulidad del contrato principal (suscripción de bonos/obligaciones de Fagor) se ha de extender automáticamente a la relación contractual accesoria (contrato de préstamo por pignoración).



SEGUNDO.- Características de las participaciones preferentes.

Para poder resolver la controversia suscitada ha de prestarse especial atención a las características que presentan las participacionespreferentes. Solo así podrá juzgarse adecuadamente el grado de complejidad del instrumento y el nivel de conocimientos que se requiere para su pleno entendimiento.

Para la CNMV se trata de valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni conceden derecho a voto. Tienen carácter perpetuo, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, cuya rentabilidad variable, no está garantizada. Pueden deparar pérdidas en el capital invertido .Su liquidez es limitada y es de destacar la dificultad en deshacerse de la inversión. Constituyen un híbrido financiero supletorio del capital social.

Así, pues, las características esenciales de este producto es que no confieren derechos políticos al inversor. La retribución pactada, como pago de intereses, se sujeta y condiciona a la obtención de beneficios.

Son instrumentos sin vencimiento determinado. El inversor se halla postergado, preterido, en el orden de prelación crediticio. Es un producto financiero complejo, híbrido, a caballo de la renta fija y de la renta variable.

No son deuda exigible. No son acciones.

Según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 : « las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión .

Y así lo expone también José María TORRAS COLL, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona (Diario La Ley, Nº 8132, Sección Doctrina, 23 Jul. 2013, Año XXXIV, Ref. D-276, Editorial LA LEY), constituyen un producto complejo de difícil seguimiento en su rentabilidad que cotiza solamente en el mercado secundario.

Para su contratación se requieren conocimientos técnicos por encima de los que pueda llegar a tener un inversor minorista. Es necesario que se le facilite al cliente una detallada y cumplida información.

Es más, algún sector de la doctrina estima que se trata de un valor de máximo riesgo. Es el caso del Catedrático de Derecho Mercantil y Abogado don Francisco J. ALONSO ESPINOSA (Diario La Ley, Nº 7875, Sección Doctrina, 7 Jun. 2012, Año XXXIII, Ref. D-235, Editorial LA LEY), cuyos argumentos para calificarlo de este modo se proceden a reproducir a continuación: 'La consideración de la participación preferente desde los intereses típicos inherentes a todo acto de inversión -que éste reporte razonables niveles de seguridad, rentabilidad y liquidez- revela que puede que se trate del peor de los valores negociables regulados en el panorama español. Especialmente si se considera que: (i) Su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deuda en sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor e, incluso, su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de éste.

(ii) Su liquidez queda eliminada ipso facto ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad.

(iii) Su seguridad (como posibilidad real de recuperación de la inversión) depende de (i') su nivel de liquidez bajo condiciones de normalidad y regularidad en el pago de su sistema de rentabilidad; o, en su caso, (ii') de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago una vez pagados la totalidad de los créditos de los acreedores del emisor y de su grupo empresarial tras la liquidación de éste.

Por ello, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción; la participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas. Puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de «interés» fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Tras la Ley 6/2011, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.' Ello se contrapone abiertamente con las notas definitorias de los depósitos propios del perfil del cliente ahorrador, cuyos productos se caracterizan por su sencillez, mínimo riesgo, estabilidad, disponibilidad, cuyo nominal se halla garantizado, y una rentabilidad baja, y el ahorrador no diversifica riesgos, por cuanto no tiene necesidad de ello, pues hasta los 100.000 euros de depósito se encuentran garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos.

De lo expuesto se infiere la dificultad de los clientes minoristas de conocer ipso facto -con una mera y fugaz explicación o una simple lectura de los documentos que se le entregan para que firme en la sucursal bancaria- su concreto régimen jurídico.



TERCERO.- Importancia del consentimiento informado.

El problema de las participaciones preferentes no radica en el hecho de que se hayan producido pérdidas, sino en la falta de conocimiento de muchos inversores sobre la verdadera naturaleza y los riesgos inherentes a estos títulos. Sólo cuando un cliente de una entidad de crédito presta su consentimiento informado o consciente, es responsable de las pérdidas patrimoniales que pueda sufrir. Ello no es más que un desarrollo específico de la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la 'teoría del riesgo' y su correlativa la 'asunción voluntaria del riesgo' en diversos ámbitos de la realidad social, como es en el ámbito de la medicina con el consentimiento informado ( SSTS 24/5/1995 y 22/6/2004 , entre muchas otras); o en el ámbito de las actividades de riesgo ( SSTS 29/1/2000 y 23/3/1988 ).

La importancia de un consentimiento informado se pone de relieve en la evolución legislativa producida al respecto, la cual siempre ha sido protectora del cliente, pero que paulatinamente ha ido explicitando las obligaciones de las entidades bancarias al respecto: - El artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecida como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.).

- El Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, concretó, aún mas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ), como frente al cliente (art. 5 ) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que dada operación conlleva' (art. 5.3 .).

- Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores y que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art.

79, bis núm. 3, 4 y 7 ).

- El 29 de octubre de 2011 fue publicada en el BOE la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (no es de aplicación al caso, pues el contrato es de fecha anterior a su publicación, pero revela la importancia del consentimiento informado). Con relación a la información precontractual establece que entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente formalice el contrato. Las entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera. Estas explicaciones comprenderán la aclaración del contenido de la información y comunicaciones, así como una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente.

En definitiva, en la fase precontractual, debe procurarse al contratante por la propia entidad, una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades, y de las ventajas que espera obtener reclamando un servicio o aceptando un producto que se le ofrece.



CUARTO.- Carga de la prueba.

En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros , y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. En la mayoría de los casos el cliente no podrá probar que no ha recibido la información idónea, al tratarse de un hecho negativo y constituir, por ende, probatio diabolica . En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, Sentencia de 7 Abr. 2010 , rec. 50/2010 , Audiencia Provincial de Valencia, Sentencia de 26 abril 2006 , SAP de Santa Cruz de Tenerife, Civil sección 4 del 21 de Septiembre del 2011 Recurso: 291/2011 | Ponente: Pablo José Moscoso Torres. Ello significa que la entidad demandada deberá de probar: - En la fase precontractual que ha facilitado al contratante una información lo suficientemente clara y precisa como para que aquél entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece.

- En la fase contractual y teniendo en cuenta que, por la propia naturaleza del contrato, las condiciones será redactadas por la propia entidad emisora, deberá de acreditar que las mismas cumplen con las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato ( art. 8 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación ).



QUINTO.- Indicios que permiten inferir la existencia del error en el consentimiento.

En el presente caso el consentimiento ha existido, pues la propia parte actora reconoce que decidieron poner 40.000# de su dinero en un producto ofertado por la Asesora de Servicios Financieros y firmaron con fecha 13 de abril de 2009 el documento que le presentó la entidad, un ' contrato de depositaria y administración de valores '. Ello evidencia la existencia del consentimiento y, en consecuencia, no se puede predicar la nulidad radical o absoluta del contrato.

La cuestión estriba en determinar si, como consecuencia de la información facilitada por la entidad a la hora de contratar este producto (que ya hemos examinado que es esencial), la parte actora pudo llegar a comprender su complejidad y los riesgos que conllevaba. En definitiva, si llegó a conocer la verdadera esencia de aquello para lo que prestó su consentimiento.

El error, entendido como falsa representación de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno, entraña siempre una dificultad probatoria, debiendo de inferirse el mismo a través de la prueba indiciaria. Y en el presente caso resulta que son múltiples los indicios que permiten inferir que la entidad demandada no informó adecuadamente sobre las características del producto y los riesgos que conllevaba: Si tenemos en cuenta el carácter conservador de los demandantes, pues no nos consta que con anterioridad haya suscrito productos de esta naturaleza, choca contra la lógica el que finalmente suscribiese participaciones preferentes. No es razonable pensar que ahorradores ordinarios, caracterizados por su típica aversión al riesgo, se trasformen de la noche al día de depositantes de dinero -situación jurídico-financiera de mínimo riesgo- en la de inversores de riesgo al máximo nivel, incluso en posición de mayor riesgo que la propia de los accionistas o, en su caso, cuota-partícipes, de la entidad emisora. Ello solo es comprensible desde una deficiente información suministrada con relación al producto ofertado y finalmente contratado. En cualquier caso, ya hemos indicado que es carga de la demandada acreditar que ha facilitado a la actora una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión, pero lo cierto es que: - No se tiene constancia alguna de que se entregase una ficha del producto o un folleto del emisor donde se identificase la naturaleza, características financieras y riesgos del instrumento financiero.

- No se tiene constancia de que se ofreciese una información especifica y detallada sobre las características financieras (intereses no acumulativos y contingentes, ultra-subordinación, etcétera) y riesgos generales y específicos (crédito, mercado, liquidez, etc) de este complejo producto financiero. Solo contamos con la testifical de la empleada María Purificación , pero su testimonio se encuentra muy diluido precisamente por la relación de dependencia laboral respecto de la demandada.

- No se tiene constancia de que se realizase simulación de movimientos adversos en los factores de riesgo del producto.

- No se tiene constancia de si recibieron información sobre el coste que suponía la custodia y administración de títulos y, en consecuencia, de las repercusiones que ello tenía sobre la propia rentabilidad del producto.

- No se tiene constancia alguna de si, antes de ofrecerse este producto, se hubiese evaluado la conveniencia e idoneidad del mismo. La propia Comisión Nacional del Mercado de Valores tiene indicado que con carácter general, previamente a la contratación de productos de inversión, la entidad debe proceder a la identificación de la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión del cliente, cuando fuera relevante para los servicios que se van a proveer, con el fin de contrastar que las características del producto ofrecido puede ajustarse a las expectativas de su potencial adquirente.

Todas estas deficiencias no solo se observan en la fase precontractual, sino en la propia contratación del producto. No consta la existencia de un contrato por escrito en el se especifique los riesgos específicos y las características principales del producto tales como: rentabilidad, vencimiento, opción call de amortización anticipada a favor del emisor con sus fechas de ejercicio y precio del strike , condicionalidad de los intereses, naturaleza jurídica de la subordinación, grado de subordinación, intereses no acumulativos; no cobertura del fondo de garantía de depósitos; rating de la emisión; perfil de riesgo y complejidad del producto de acuerdo a la clasificación de la propia entidad; agente de calculo de la emisión, etcétera. Es decir, la contratación se ha sustentado sobre una simple orden de compra, cuyo documento tampoco se ha aportado por la entidad demandada, manifestándose por la empleada María Purificación , o que se ha perdido por valija, o que se la llevó los demandantes para firmarla y no han devuelto.

Tras la celebración del contrato, también se observa deficiencias en la información facilitada. Si observamos loes extractos remitidos se puede comprobar que se indicaba como clase de valor ' bonos y obligaciones ' el lugar de ' participaciones preferentes '. Igualmente puede observarse que se habla de ' rendimiento latente ' cuando realmente se trata de una pérdida del valor de mercado de tales participaciones preferentes.

En definitiva, no se ha acreditado que la parte actora hubiese facilitado a la hora de celebrarse este contrato ( e incluso con posterioridad a su celebración) una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para la actora. Todo lo expuesto permite llegar a la conclusión de que efectivamente la actor sufrió un error sobre la esencia del producto contratado, al tener la convicción de que contrataba algo similar a un plazo fijo, sin ser conciente de los riesgos que asumía.



SEXTO.- La excepción de falta de legitimación pasiva.

La cuestión controvertida es la relativa a si la demandada, como consecuencia de haber inducido a error a los demandantes en la contratación de este producto, ostenta legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad de la compra de valores, pues la entidad que ha emitido las participaciones preferentes es FAGOR, actuando 'La Caixa' como un mero intermediario en la compraventa de valores.

A.- Existen resoluciones judiciales que desestiman la referida excepción: - Juzgado de Primera Instancia N° 1 de Santander, Sentencia de 29 Nov. 2012, proc. 171/2012 : ' No puede aceptarse que se afirme que la demanda carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora -del mismo grupo bancario que la demandada-, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC ). No en vano la propia parte demandada acepta expresa y tácitamente su legitimación en sus comunicaciones con la actora, incluso cuando en la comunicación informativa de fecha 27 de diciembre de 2011 (documento nº 21), se le ofrece la posibilidad de recomprar las participaciones, negocio que fue perfeccionado a su exclusiva instancia ' - Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N°..1 de Santa Cruz de la Palma, Sentencia de 19 Jul. 2013, rec. 633/2012 : ' Teniendo en cuenta lo anterior, por lo que se refiere al caso concreto, no se puede afirmar que Banco Santander sea un simple intermediario, que no es parte contratante en la adquisición de participaciones preferentes. Tanto la oferta como la firma del contrato se realizan por Banco Santander, sin la intervención de Unión Fenosa, tal y como se desprende de la documentación aportada tanto por la parte actora como por la parte demandada, como de las declaraciones de los testigos en el juicio. En necesario poner también de relieve que en documento 7 aportado con el escrito de contestación a la demanda la notificación de inmovilización de 9.000 # de participaciones preferentes de Unión Fenosa se realiza a solicitud de Banco Santander. Además, en el tríptico-resumen del folleto informativo de emisión de participaciones preferentes de Unión Fenosa (doc. 8 acompañado con el escrito de contestación a la demanda) Banco Santander aparece como una entidad proveedora de liquidez. Asimismo, respecto de otras participaciones preferentes que suscribieron los demandantes, y que no son objeto de esta litis, se puede ver que la solicitud de orden de venta (doc.

10 aportado con el escrito de contestación a la demanda), se hace al Banco Santander. También hay que manifestar que durante todo el tiempo de duración del contrato los demandantes se dirigen directamente al Banco Santander y en ningún momento a Unión Fenosa, siendo, como dice la directora sucursal, que en 2012 se quejan a ellos de las preferentes, confirmado por el doc. 17 acompañado con el escrito de demanda.

Estos hechos implican que no estamos ante un simple intermediario, puesto que era el encargado de ofertar, contratar, informar acerca del producto (tal y como reconoce en las páginas 24 a 26 de la contestación a la demanda) y durante su evolución y tenía capacidad para la inmovilización de cantidades relativas a dichas participaciones, así como ser una entidad proveedora de liquidez de las mismas. Por tanto, no se puede afirmar en este supuesto que exista falta de legitimación pasiva, respecto de las participaciones preferentes de Unión Fenosa · - Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, Sentencia de 24 Ene. 2013, rec. 710/2012 : ' Seguidamente debe analizarse la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la recurrente en los contratos en litigio y que la sentencia de instancia no estimó por entender que la entidad bancaria demandada no era un simple intermediario (mandatario) entre los verdaderos contratantes. Lo cierto es que la actuación de la entidad bancaria ante la demandante siempre, incluso una vez detectado el error por la actora, de tal entidad que conllevaba la auténtica apariencia de que ella era la absolutamente responsable para llevar a cabo todas las gestiones relacionadas con los contratos suscritos, máxime porque incluso manifiesta por escrito dirigido a la actora que está de acuerdo en atender a la cancelación de las pólizas en vigor, por lo que es claro que está totalmente habilitada para poder hacerlo, manifestando literalmente que 'estamos a disposición en la oficina para informarle del importe de cancelación anticipada y de las condiciones de rescate de los Valores Santander y las Preferentes de SOS Cuétara, que podrán hacerse efectivas en función del clausulado de ambos productos y del que fue informada en su momento', sin que en ningún momento hicieran referencia en dicho escrito a que no eran competentes para atender a tal petición por cuanto no eran, como ahora sostienen, la verdadera parte contratante, pues ello supondría ir contra sus propios actos en una negociación en la que una de las partes es un particular (consumidor) y la otra es una entidad bancaria de entidad internacional.

A la situación descrita hay que añadir que en los documentos firmados por las partes litigantes no se hace referencia a que el Banco Santander actúe por orden de SOS Cuétara, sino que el contrato se suscribe precisamente entre el Banco y la actora: no se entiende cómo sostiene la entidad bancaria en su escrito que 'Santander no vendió los títulos' si fue ella la que firmó el contrato sin especificar que lo hacía por orden del que hoy alega vendedor, habiendo manifestado por escrito incluso, como se ha referido, que tiene potestades incluso para cancelarlo. Debe añadirse que se ha acreditado la obligación que la entidad bancaria mantenía para con la demandante consistente en informarle aún después del contrato, siendo los empleados de la sucursal en la que se llevó a cabo la contratación, los únicos que durante todo este proceso tuvieron contacto con la demandante. Por tanto, está claro que negoció y celebró los contratos sin hacer referencia que actuaba por nombre de otro, se obligó a informar posteriormente a la celebración a su cliente sobre las distintas vicisitudes de los productos e incluso reconoce por escrito que es competente (sin hacer referencia a otra persona física o jurídica) para proceder a su cancelación conforme a lo pactado. Por todo lo que antecede, esta pretensión tampoco puede prosperar' - Audiencia Provincial de Palencia, Sentencia de 2 Jul. 2013, rec. 106/2013 : ' Si se examina el contenido de la extensa demanda se puede apreciar que la acción se ejercita por el actor frente a la entidad bancaria demandada en base a la relación jurídica existente entre ellas, es decir, por el contrato consistente en la orden de valores suscrita por el Sr. Cipriano , dada, asumida y aceptada por el banco demandado, tal como se hace constar en el documento número 2 de los acompañados con el escrito de demanda. Obsérvese, por otro lado, que, si bien es cierto que con cierta confusión, la acción que se ejercita no se deriva de la supuesta nulidad del producto financiero comprado por el actor y emitido por el Banco Europeo de Inversiones, sino por el incumplimiento de las obligaciones legales sobre la falta de información necesaria y precisa sobre las circunstancias y los riesgos asumidos y la no entrega de la oportuna documentación sobre el producto financiero adquirido y ofrecido por el banco demandado a su cliente, lo que, a juicio del actor, ha supuesto un claro vicio del consentimiento en los términos que indica el art. 1266 del Cc y, por esta razón, es por la que pide la nulidad de dicha relación jurídica, es decir, de la orden de compra del producto financiero y el pago por los daños y perjuicios sufridos. Por supuesto que en el escrito inicial de este procedimiento nada se pide frente a la entidad emisora del producto financiero, entre otras razones porque el actor no suscribió contrato o relación jurídica alguna con la misma, sólo se reclama al banco demandado con quien se concertó la orden de compra del valor y en quien recaían las obligaciones legales derivadas de la misma. En otro orden de cosas, no olvidemos que la orden de valores dada por el cliente y aceptada por el banco no deja de ser más que un acto de ejercicio de poder de su autonomía privada, razón por la que sólo puede desplegar eficacia entre las partes que son quienes se obligan y adquieren derechos como consecuencia de él, así se deriva de la aplicación de los arts. 1254 y 1257 del Cc . Por lo demás, también debemos tener en cuenta que con la demanda se reclama por el actor la condena de la entidad bancaria demandada al pago de 100.000 euros, por los daños y perjuicios derivados de su actuación imprudente y calculados conforme al contenido del informe pericial acompañado con la demanda. En conclusión, nosotros consideramos que el banco demandado sí tiene legitimación pasiva en cuanto a la acción ejercitada con la demanda, ya que el actor tiene un interés legítimo para actuar frente a él por cuanto, entiende, que con su actuación le ha causado un perjuicio precisamente en función de la relación existente entre ellos en virtud de la orden de compra de valores dada por Don. Cipriano y ofrecida y aceptada por el banco demandado, lo que supone una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina su aptitud para actuar en el mismo como parte'.

B. - Existen también resoluciones judiciales que estiman la referida excepción, como es la de la Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Valencia de 13 de junio de 2012 , n.º 108/2012 (SP/ SENT/681141),que se pronuncia del siguiente modo: ' debemos significar como por parte de la actora se está instando la nulidad de un contrato de compraventa en que, por mediación de BNP Paribas España S. A., la misma adquiere ciertas participaciones preferentes de la entidad Landsbanki Islands. Nos encontramos por tanto ante un contrato perfeccionado entre la actora y la citada entidad mercantil, en la que interviene BNP Paribas España, S. A. como comisionista. No podemos olvidar que la acción de anulabilidad prevista en los artículos 1.301 y 1.303 del Código Civil viene referida a un contrato específico, por lo que solo es aplicable a la específica relación contractual en que se hubieran apreciado los defectos que pudieran justificar dicha declaración; pero nunca a relaciones contractuales completamente ajenas a aquélla, establecidas con terceros y respecto de las cuales no se ha apreciado el vicio invalidante. Por ello, pretender la restitución de efectos frente a quien ni ha sido ni es parte en la relación que adolece del vicio de nulidad carece de toda justificación.

Sin perjuicio de que si la entidad intermediadora hubiera incumplido el deber de lealtad o información que le impone su contrato de intermediación en la compraventa del producto pudiera responder de los daños y perjuicios que tal negligencia o incumplimiento de deberes pudiera haber generado '.

C.- La postura mantenida por la Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Valencia está siendo corroborada por un importante sector de la doctrina, la cual mantiene que no se puede pedir la nulidad de un contrato en el que la entidad de crédito no es parte. Sin embargo sí que se puede solicitar la resolución del contrato de intermediación en la adquisición de las participaciones preferentes con el resarcimiento de los daños producidos o, en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios causados al amparo del artículo 1.101 del Código Civil ': - Pablo Alaña Rivera, en un Artículo Monográfico de Febrero 2013 (Primer Premio de la XXV edición Alfredo Gorostegui Corpas de la Universidad de Cantabria) expone que un análisis exhaustivo de los contratos que conducen al cliente a la adquisición del instrumento pone de relieve inmediatamente que la acción que ha de dirigirse contra la entidad intermediadora en el contrato de adquisición de participaciones preferentes no es la de anulabilidad, sino otra muy distinta.

Según este autor, si el cliente decide adquirir participaciones preferentes de un banco de otro país, por ejemplo, la entidad intermediadora acatará la orden -que seguramente habrá fomentado previamente- y suscribirá un contrato de participaciones preferentes con otra persona jurídica actuando como representante del cliente, de modo que las participaciones quedarán a nombre de este. Por lo tanto, el contrato de compraventa de participaciones preferentes se habrá perfeccionado entre el cliente y la persona jurídica emisora, por ejemplo un banco inglés. Así, quien ha contratado es el cliente con la entidad emisora, y no la entidad intermediadora, que simplemente ha acercado a los contratantes, actuando como una suerte o una propia comisionista del cliente. En consecuencia, se verá que hay dos contratos: - uno, el de comisión, gestión de cartera de valores, etc., que une al cliente y a la entidad intermediadora.

- dos, el de adquisición de participaciones preferentes, que media entre el cliente, que ha sido representado por la entidad comisionista, y la persona jurídica emisora de las mismas.

Para este autor de lo dicho se colige que, por mucho que el desencadenante del error sea el comisionista, en el contrato solo son partes el pequeño inversor y la entidad emisora, la cual ha vendido el producto. Ello conduce a concluir que el comisionista no es parte del contrato y que, en consecuencia, nunca podrá interponerse la acción de anulabilidad contra él. Si se admitiera que se pudiera dirigir la acción de anulabilidad contra el comisionista con la pretensión de anular el contrato que vincula a la entidad emisora y al cliente, exclusivamente, se llegaría a la ilógica y antijurídica situación de que el contrato se anularía por vicio en el consentimiento sin que la otra parte contractual, es decir, la entidad vendedora, pudiera ni siquiera comparecer en el proceso y, mucho menos, defenderse. En otras palabras, si se sustanciara una proceso entre el comisionista y el comitente por el cual se pretendiera la anulación del contrato suscrito entre el comitente y en este caso comprador, y el vendedor, es evidente que faltaría la parte vendedora y sobraría el comisionista, que no puede entenderse incluido en ninguna de las partes del proceso ni del contrato.

En definitiva este autor sostiene que si se demandara mediante la acción de anulabilidad al comisionista o asesor por la existencia de dolo o error en el momento de la celebración del contrato entre el cliente y otra entidad (en ese caso la emisora de las participaciones preferentes) el comisionista (en este caso la entidad gestora de la cartera de valores) podría oponer la excepción de falta de legitimación pasiva, la cual habría de estimarse forzosamente.

- Vicente Pérez Daudí (Profesor titular de Derecho Procesal. Universitat de Barcelona) y Jesús Sánchez García (abogado), en el artículo ' Las participaciones preferentes de entidades financieras intervenidas.

Análisis de las posibilidades procesales del inversor' también se pronuncian en el mismo sentido e indican que 'A fin de evitar una posible alegación de falta de legitimación pasiva habrá que analizar detenidamente si la entidad bancaria se limitó a prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, intermediando en la comercialización del producto o bien vendió un producto emitido por la propia entidad. No se puede pedir la nulidad de un contrato en el que la entidad de crédito no es parte.

Sin embargo, sí que se puede solicitar la resolución del contrato de intermediación en la adquisición de las participaciones preferentes, con el resarcimiento de los daños producidos o, en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios causados al amparo del artículo 1101 del Código Civil . Si la entidad demandada intervino como entidad intermediadora, sin disponer de la titularidad material de los títulos objeto de la compraventa, deviene imposible acordar la nulidad del contrato de compraventa de las participaciones preferentes. En estos supuestos, lo procedente es exigir responsabilidad a la entidad intermediaria por falta de información suficiente.

La misma se puede fundamentar en la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil , de existir un contrato de gestión de cartera de valores, o la acción de responsabilidad prevista en el artículo 1101 del Código Civil .

- El catedrático de Derecho Civil don Ángel Carrasco Perera, en su artículo 'PAISAJE JUDICIAL DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES' señala que la vía de la nulidad por error contractual no es el camino procedente, porque se queda sin suelo cuando el emisor y vendedor no es la entidad financiera intermediaria en la inversión. No tiene sentido que se imponga por el art. 1303 CC la restitución del precio a quien no lo recibió como comprador. Puestos a satisfacer al comprador, la solución ha de venir por el mismo camino que en su mayoría siguen los pleitos sobre reclamaciones derivadas del colapso de los bonos Lehmann. A saber, se demanda a la entidad financiera por incumplimiento de sus obligaciones contractuales como agente de compra y se reclama como indemnización el precio pagado al emisor, contra 'deje de cuentas' de los títulos a favor de la entidad agente, para que los economice como mejor le convenga.

Expuestas las diferentes posiciones existentes sobre la excepción de falta de legitimación pasiva, este juzgador se alinea con las posiciones doctrinales a las que se ha hecho referencia. La CAIXA no es la vendedora y emisora de las participaciones preferentes de FAGOR, sino la entidad financiera intermediaria de la inversión, por lo que no está legitimada pasivamente con relación a la acción de nulidad o anulabilidad del contrato de compra de valores de fecha 30. 04. 2009. En la medida en que no se ha ejercitado, de forma alternativa o subsidiaria, una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento por parte de LA CAIXA de sus deberes de información como asesora e intermediaria en la compra de los valores, razones de congruencia exigen la desestimación de la demanda. Desestimación que se extiende también a la pretensión de nulidad del préstamo en la medida que la nulidad del préstamo se condicionaba por la propia parte actora a la nulidad del contrato principal, es decir, el del suscripción de bonos/obligaciones de Fagor.

SÉPTIMO.- Costas.

Las dudas jurídicas que suscita la excepción de falta de legitimación pasiva, las cuales han sido expuestas en el fundamento anterior, determina el que no se imponga las costas a la parte demandada, pese a la desestimación de la demanda ( art. 394 LEC ).

Fallo

DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por DON Jose Manuel y DOÑA Gema contra LA CAIXA (CAIXABANK S.A.), ABSOLVIÉNDOLA de la pretensión ejercitada en su contra, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el día siguiente al de su notificación, previo ingreso en el Juzgado de la cantidad de 50 # a depositar en la cuenta del Juzgado nº 4423000000 NUMERO DE EXPEDIENTE, (concepto: recurso-02) sin cuyo requisito no se admitirá a trámite el recurso, de conformidad con la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , y lo dispuesto en los artículos 451 , 452 y concordantes de la LEC .

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.