Sentencia Civil Nº 147/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 90/2013 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 90/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GRANOLLERS (ANT.CI-3)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 262/2011

S E N T E N C I A Nº 147/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 262/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Granollers (ant.CI-3), a instancia de Dña. Agustina , representada por la procuradora Dña. GLORIA MAYMÓ EDO y dirigida por la letrada Dña. MÓNICA BOSACOMA UÑO, contra D. Ezequiel , representado por la procuradora Dña. ANA MARÍA GÓMEZ LANZAS CALVO y dirigido por el letrado D. JORDI MARTÍ ;los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de septiembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando como estimo en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Victoria Valcárcel Gil en nombre y representación de Dña. Agustina contra D. Ezequiel debo acordar y acuerdo decretar el divorcio quedando disuelto el matrimonio de los cónyuges Dña. Agustina y D. Ezequiel , acordando las siguientes medidas y disposiciones:

1.- PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA

Ambos progenitores ostentarán la patria potestad y respecto de la guarda y custodia se establece ésta en favor de la madre.

2.- RÉGIMEN DE COMUNICACIONES.-

Fijar el siguiente régimen de estancias del progenitor no custodio:

- Fines de semana alternos comenzando los sábados a las 10 horas que serán recogidos en el domicilio materno y finalizando los domingos a las 20 horas que deberán ser entregados en el domicilio materno.

- Respecto de las vacaciones serán distribuidas en dos mitades iguales y alternativas, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y al padre el primer periodo en los años impares. No obstante, el periodo vacacional de verano se distribuirá en cuatro periodos iguales y alternos, correspondiendo a la madre los periodos impares en los años pares y al padre en los años impares.

Las entregas y recogidas de la menor serán bien en el domicilio de ésta, bien en el centro escolar, según corresponda.

3.- USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL, PENSIÓN ALIMENTICIA Y GASTOS EXTRAORDINARIOS.-

Se atribuye el uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico a la Sra. Agustina en cuanto ostenta la condición de progenitor custodio.

La pensión de alimentos que deberá pagar el padre en favor de sus hijos será de 200'-€ al mes por cada uno de los dos hijos, pagaderos los días 1 a 5 de cada mes por meses anticipados. El importe de dicha pensión se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

Finalmente en cuanto al pago de los gastos extraordinarios serán abonados por mitades iguales por ambos progenitores.

4.- PAGO DE LOS PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS.-

Cada copropietario abonará el crédito que grava la vivienda en proporción a su cuota de participación en el derecho de propiedad.

Todo ello, sin imposición de costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el demandado D. Ezequiel .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: la no aplicación por parte del órgano judicial del derecho extranjero, para entrar en el conocimiento de la pretensión del divorcio del matrimonio celebrado entre las partes, y en concreto el de la República de Guinea, que constituye la ley nacional común de los sujetos de la relación jurídico-procesal, y; subsidiariamente, y ante el supuesto de no accederse a la pretensión impugnatoria referenciada, se proceda a la reducción de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio Porfirio y Víctor , hasta la suma que se considere imprescindible para atender las necesidades de los menores, y que permita al alimentante satisfacerla.

La apelada Doña Agustina y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones contenidas en el recurso de apelación, solicitando la plena confirmación de la sentencia de la primera instancia.

SEGUNDO.- La pretensión del demandado mantenida en la fase expositiva del proceso de primera instancia, sobre la aplicación de la ley personal común de las partes, de nacionalidad guineana, lo que determinaba la aplicación del derecho de la República de Guinea, que a su entender determina imprescindiblemente el consentimiento de ambos esposos para la declaración judicial del divorcio del matrimonio, ha de ser plenamente desatendida, con la consecuencia de tenerse en cuenta el Código Civil español, a tenor de las prescripciones del artículo 107.2 c ) de tal Texto legal.

Si la ley guineana no admite el divorcio en forma contenciosa, por inexistencia de acuerdo entre los cónyuges para la disolución del matrimonio celebrado entre ellos, como aduce el demandado en la primera instancia y en sede de la presente alzada procedimental, sin aportar su contenido y vigencia, tal como determina el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , era procedente aplicar, tal como ha efectuado el órgano judicial de la primera instancia, el Código Civil español, y en concreto el artículo 107.2 c ), pues si la ley extranjera no reconoce el divorcio de manera contenciosa, y a instancia de cualquiera de los cónyuges, sin necesidad de proceso consensuado, ha de estarse a la ley española que sí lo hace.

En consecuencia ha de ser desatendido el primer motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- En cuanto a las pensiones de alimentos de los dos hijos del matrimonio, nacidos y domiciliados en España, junto a sus progenitores, y cuya guarda y custodia ha sido concedida sin contradicción a la madre de los mismos, han de examinarse los parámetros de los artículos 237.7 y 237.9 del Código Civil de Cataluña , para determinar la cuantía de la prestación de alimentos suficiente para subvenir las necesidades contenidas en el artículo 237.1 de tal Texto legal.

La situación de precariedad económica aducida por el demandado, que se encuentra en situación de desempleo, si bien tiene cotizados como alta en el mundo laboral un total de 3.226 días desde el año 1999 hasta la actualidad, según certificación de vida laboral, obrante a las actuaciones, lo que es indicativo que su estado de desocupación es meramente transitorio, dado trabajar desde entonces.

La demandada se encuentra en baja laboral transitoria por contingencias comunes, en la entidad en la que presta servicios LIDL SUPERMERCADOS, S.A, recibiendo una remuneración de 364 euros mensuales líquidos, según constancia documental aportada al proceso.

Si bien los menores acuden a una escuela pública, han de tener cubiertas, en un mínimo vital imprescindible, las necesidades comprendidas en el artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña , por lo que se considera adecuada a las circunstancias concurrentes la fijación de una pensión de alimentos para cada menor, en la suma de 150 euros mensuales, es decir en menor alcance cuantitativo que el señalado en la sentencia apelada, dada la precariedad de medios económicos actuales del progenitor no custodio.

En el supuesto de pérdida del uso de la vivienda familiar, de propiedad compartida entre las partes por ejecución de la carga hipotecaria que la grava, con la consecuencia de no poder ser usada por la progenitora custodia de los menores, que se verían privados de su derecho de habitación, concepto plenamente alimenticio, podrá instarse proceso de modificación de medidas del divorcio, con la finalidad de aumentar la cuantía de las pensiones de alimentos, si el progenitor tuviese bienes o medios económicos para subvenir tal incremento, situación que será valorada en el proceso que se incoe.

Las consideraciones dichas determina que proceda ahora la reducción de las pensiones de alimentos de los menores, hasta la suma de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, desde la fecha del dictado de la presente resolución, manteniéndose el abono por mitades, entre ambos progenitores, de los gastos extraordinarios de los mismos.

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Violeta , en nombre y representación de D. Ezequiel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Granollers, en fecha 19 de septiembre de 2012 , en proceso contencioso de divorcio divorcio, número 262/2011, y en consecuencia debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de rebajar las pensiones de alimentos de los dos hijos del matrimonio, a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, desde el dictado de la presente resolución.

En lo demás se confirma la sentencia del primer grado jurisdiccional, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.