Sentencia Civil Nº 147/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 243/2014 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLÓ Nº 243/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 12 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N° 1.053/12

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N° 147

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 6 de junio de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo n° 243/14- los autos de Juicio Ordinario n° 1.053/12, del Juzgado de Primera Instancia n° 12 de Granada, seguidos en virtud de demanda de 'José García Montes Construcciones, S.L.' representado por la procuradora doña María Iglesias Fernández y defendido por el letrado don Carlos J. Vega Torres contra don Enrique , don Isidro y ' DIRECCION000 , C.B.' representados por el procurador don Manuel Iglesias Fernández y defendidos por el letrado don Jesús Serrano Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 25 de octubre de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por doña María Iglesias Fernández, procuradora de los tribunales, en nombre y representación de José García Montes Construcciones S.L. contra don Enrique , contra don Isidro y contra la entidad DIRECCION000 Comunidad de Bienes, debiendo condenar y condenando a los demandados a que abonen al actor la cantidad de 21.806'23 euros y con expresa condena en costas a la parte demandada.

Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional formulada por la representación de don Enrique , don Isidro y DIRECCION000 , Comunidad de Bienes, contra don José García Montes Construcciones S.L., debiendo condenar y condenando al demandado a que abone al actor reconvencional la cantidad de 22.969'39 euros, y con expresa condena en costas a la parte demandada en reconvención, procediendo la, compensación de dichas cantidades resultantes, abonando don José García Montes Construcciones S.L. a favor de Comunidad de Bienes DIRECCION000 , don Enrique y don Isidro , la cantidad de 1.163'16 euros más intereses legales '.

SEGUNDO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso e impugnó la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 15 de mayo de 2014, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.-Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso como la fase de la demanda principal y reconvencional traen causa de un contrato de obra de fecha 8 de junio de 2011 para la adaptación de un local a bar-restaurante en la Plaza del Campillo Bajo de esta ciudad. Iniciadas las obras previo presupuesto a tanto alzado (cerrado) o por unidad de medida, a expensas de comprobaciones finales, quedó terminada la obra entre el 15 y 18 de agosto siguiente y la contratista interpuso demanda el 16 de marzo de 2012 en reclamación de 21.806'23 €, IVA incluido, por aumento de obra y ejecución de partidas no presupuestadas.

La demandada se opuso y formuló reconvención por la cantidad pericialmente estimada para la reparación de defectos de ejecución y pérdidas por cierre al público, que estimó en un total de 22.959'59 €. La demandante principal también se opuso a esta pretensión y la sentencia de instancia acogió íntegramente una y otra demanda condenando a la demandante inicial al pago de 1.163'16 € una vez operada la compensación judicial entre ambas reclamaciones, así como a la parte demandada al pago de las respectivas costas.

Ambos litigantes recurren la sentencia discrepando de la condena recíproca impuesta por lo que, de nuevo, se reproduce el debate íntegramente en esta segunda instancia.

Respecto a la estimación de la demanda principal interpuesta por el contratista, los integrantes de la comunidad de bienes promotora de la obra articulan su apelación a la sentencia reprochando a la misma, por un lado la falta de valor que se otorga al último pago, que hacía función expresa de finiquito y completaba el importe total en que había sido presupuestada la obra, con mención expresa, a modo de renuncia implícita, a cualquier otra reclamación por la misma, lo que sería conforme con la previsión del artículo 1.599 del Código Civil y, por otro, el que la magistrada de instancia no se haya ajustado el precio exigible según el presupuesto cerrado que determinó la contratación, sin que hubiera mediado ni aumento, ni obra distinta de la prevista, ni se hubiera autorizado la ejecución de otras partidas, contratadas a riesgo y ventura, y sin que haber hecho la contratista pago de la obra a algunos subcontratistas como se desprende del embargo trabado en el procedimiento 494/12 al que ya se hacía referencia en la contestación a la demanda y ahora, de nuevo, en la impugnación a la sentencia.

SEGUNDO.-Pues bien, rechazando el último motivo que hace valer una falta de legitimación pasiva de la comunidad de bienes codemandada, pues fue traída correctamente al proceso junto con sus dos comuneros que la integran y completan la falta de personalidad jurídica, como ya lo hicieron al tiempo de la contratación, por lo que no existe falta de legitimación para soportar la demanda y procede, en consecuencia, dar respuesta a los dos motivos anteriores que permiten respuesta conjunta.

Respecto al segundo, esta Sección Tercera viene señalando invariablemente que la cuestión relativa al precio pactado o presupuestado al tiempo de perfeccionarse el contrato de obra supone, como decíamos, entre las últimas, en nuestras Sentencias de 18 de mayo o 20 de julio de 2012 , 17 de mayo de 2013 o 16 de mayo de 2014 , haciendo síntesis de la Jurisprudencia recaída en la materia, que toda obra por precio alzado, con base en una consolidada doctrina en torno al artículo 1.593 del CC , autoriza la modificación del precio cerrado o previamente presupuestado cuando se introduzcan alteraciones o aumento de obra o de precios ya que ese precepto, como resume la STS de 22 de enero de 2004 , no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( SSTS de 26 de julio de 1998 , 16 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989 ), pero debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada ( STS de 4 de septiembre de 1993 ). Así como, que si las partes no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde su determinación a los Tribunales, y en este sentido se han pronunciado las SSTS de 3 de diciembre , 26 de septiembre y 20 de enero de 2001 o las de 26 de noviembre y 12 de enero de 1999 y 4 de octubre de 2002 , que recuerdan que cuando hay incremento o cambio de obra (lo que aquí ni siquiera se ha alegado y menos probado) el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente, tiene derecho a percibir el mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor. Dicho en palabras de la STS de 3 de octubre de 1986 , 'el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumentan la obra, debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada ( Sentencia de 4 de septiembre de 1993 ).'.

Ahora bien, en directa relación con lo anterior y más decisivo para la resolución del motivo que nos ocupa, no cabe olvidar tampoco que una vez buscado por el dueño de la obra y por la propia contratista la certeza y seguridad del precio que la obra le ha de suponer, no será lícito a la misma dejar de presupuestar o de prever partidas necesarias para luego, bajo ese ardid, sorprender a la parte con un coste real muy superior al previsto y cerrado cuya aceptación previa ya presuponía la confianza de que sería respetado.

Es por ello, como recuerda la STS de 27 de febrero de 2004 , que 'toda obra bajo la modalidad contractual por ajuste o precio alzado supone y entraña la exigencia en el contratista de aplicar su experiencia para calcular el coste total de la obra y tener en cuenta circunstancias eventuales e incluso imprevistas o no esperadas que sin alterar de manera decisiva el equilibrio de las prestaciones, puedan aparecer en el transcurso de los trabajos y cuyo precio ha de respetarse'.

TERCERO.-No obstante el carácter restrictivo que impone esta Doctrina en el caso de autos, el aumento de obra se reconoce en el informe pericial aportado a instancias de la promotora en la mayoría de sus partidas y solo se discrepa de algunas partidas concretas y, sobre todo, de la medición final en enfoscados, alicatados, techos y suelo lo que permite entender exigible el resto por ajustarse a lo pactado, aún cuando ello suponga, descontados 4.404'44 € a los 20.190'96 €, un total de 15.786'52 € más IVA al 8 %, en total en un 23 % más del presupuestado, de manera errónea o incompleta por culpa tanto de la parte promotora, que no parece haber comprobado bien ni las partidas previstas, ni los materiales, ni las medidas, como también del propio contratista en igual proporción al que le era exigible una mayor concreción y ajuste a resultas de la obra, máxime al valerse de planos inexactos en las mediciones previas en clara negligencia contractual o de aprovechamiento de una oferta incompleta y más atractiva, lo que supone el reducir el mayor coste de obra a la cantidad de 7.893'26 € que, incrementado en el 8 % de IVA, supone 8.524'72 €, por lo que procede estimar en parte la demanda, y no en su integridad como hizo la sentencia apelada, sin que sea óbice ello, el documento de liquidación final de fecha 18 de agosto de 2011, pues no es concluyente ni literosuficiente de la renuncia a cualquier otro ajuste o comprobación posterior, tan frecuente en los usos empresariales en este tipo de contratos de obra y así lo preveía el propio contrato inicial, sin que el documento que se hace valer pueda interpretarse como novación, modificación o renuncia a las condiciones de ese contrato.

CUARTO.-Respecto al recurso de la contratista, que combate en parte la íntegra estimación de la demanda reconvencional por la que la sentencia le condenaba a abonar a su costa los defectos de ejecución apreciados en el local por un valor, incluido gastos generales y beneficio industrial, de 12.371'40 € más IVA (14.969'39 €), a lo que añadía pérdidas por falta de explotación del negocio durante dos semanas que estimaba en otros 8.000 €.

El recurso ataca esas dos condenas reiterando, como primer motivo el relativo a la caducidad de la acción por haber transcurrido un año con base tanto en la Ley de la Edificación (art. 17 ), no aplicable a la obra de adaptación del local, como la cláusula contractual de garantía, que tampoco es aplicable pues los defectos son de acabado y, por tanto, de origen y no de mal uso y el plazo de ejercicio, que es de prescripción y no de caducidad, no había transcurrido, a salvo excepcionales roturas, tal como lo entiende también la sentencia.

El segundo motivo y nuclear denuncia el exceso en el cómputo de las partidas y, en directa relación con la escasa incidencia que defiende sobre esas imperfecciones de acabado, la innecesariedad del lucro cesante por paralización del bar durante la ejecución de las reparaciones.

Pues bien, como tantas veces hemos señalado, el contrato de ejecución de obra a cambio de precio se contempla como una actividad de resultado asumiendo los riesgos de su cometido, íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes ( STS de 4 de octubre de 1989 ), lo cual exige, que el contratante realice su cometido adecuadamente, de acuerdo con lo establecido en el contrato y, en su defecto, conforme a la buena fe y a los usos profesionales ( art. 1.258 C.C .), realizando la obra con la diligencia precisa ( art. 1.104 C.C .), es decir, con arreglo a la 'lex artis'o pericia profesional, pues la obligación de la parte llamada 'contratista'es la de realizar y entregar la obra encargada y que este resultado sea el previsto, por haberse ejecutado de manera correcta y adecuada. En el mismo sentido, en interpretación del artículo 1.544, las SSTS de 12 de junio de 1994 , 20 de enero de 1992 , 31 de octubre de 1998 y 16 de noviembre de 2007 , entre otras muchas.

También hemos expresado que cuando no ocurre así el comitente o dueño de la obra puede negar, demorar o retener el pago mientras el contratista no ponga la obra a su disposición o no haya hecho entrega de la misma ( 'exceptio non adimpleti contractus') igual que cuando este cumple parcial o defectuosamente el trabajo encargado, ya que es característica de este contrato el que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra sino con una realización que reúna las cualidades prometidas y no adolezca de vicio o defectos que disminuyan su valor o la utilidad perseguida ( 'exceptio no rite adimpleti contractus').

En tales casos, cuando el incumplimiento o los defectos son de tal importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la menor facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo la cosa impropia para satisfacer el interés del comitente, cabe proponer la resolución del contrato, o, en otro caso, acudir a las vías reparatorias, bien exigiendo la realización de operaciones correctoras bien mediante la reducción del precio ( SSTS 3 de enero de 1992 ; 8 de junio de 1996 ; 24 de septiembre de 1998 o 21 de marzo de 2003 ).

En el caso de autos el dictamen aportado con la demanda reconveniconal estimaba en 12.371 € el coste de reparación de los defectos advertidos, de los que buena parte lo representa la recolocación de la solería (7.115'32 €) por presentar pequeños resaltes, falta de nivelación plena y defectuoso sellado en algunas juntas de las baldosas colocadas, como evidencia algunas de las fotografías incorporadas al dictamen, pero sin que el vicio sea de tal entidad en la habitabilidad y estética que permita reclamar tan alta cantidad, que supera en casi un 60 % el precio presupuestado de esa partida de obra (4.524 €).

Esto es, la pretensión excede del derecho a la corrección de los defectos y, además, resulta desproporcionada y antieconómica, aún sin aplicar partidas de gastos generales y beneficio industrial, por lo que, a la vista del resultado, se está en el caso de deducir del precio, a modo de indemnización, en un 25 % sobre el valor de la obra presupuestada, aplicado el 8 % de IVA cobrado, lo que supone por estas partidas deficientes una indemnización o reducción del precio, en consonancia con el vicio constructivo, de 1.221'48 €.

Respecto a la colocación de la barra del bar, que supone una escasa pérdida de espacio (8 cm.) respecto a la ubicación proyectada, se está en el caso de reducir en un 50 % más IVA el importe de la obra o reparación sobre el precio presupuestado, que era 1.090 €, mientras que su reparación se presupuestó en 1.413'30 €, lo que supone una reducción de precio de la obra ejecutada a costa del contratista de 588'60 €, a lo que unir al resto de las partidas cuya reparación se ajusta a la cantidad del coste de reparación, lo que hace un total de reducción del precio de 1.810'08 € y una condena por gastos de reparación según el presupuesto de la reconviniente en arreglos de falsos techos, carpintería, persiana, rejillas de instalaciones y alicatados en otros 1.867'43 € que, incrementada esta última cantidad con el 13 % de gastos generales y el beneficio industrial aplicado alcanza la suma de 2.222'23 €, y con el IVA (21 %) un total de 2.688'89 € + 1.221'48 € + 588'60 €, un total de 4.498'97 €.

QUINTO.-La estimación parcial de los dos recursos y a su vez de la demanda principal y de la reconvencional determina no hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes ( art. 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'José García Montes Construcciones, S.L.' así como la impugnación formulada en nombre de los codemandados reconvinientes don Enrique , don Isidro y ' DIRECCION000 , C.B.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Granada en Juicio Ordinario nº 1.053/12, en fecha 15 de octubre de 2013, que se revoca y deja sin efecto y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta en nombre de 'José García Montes Construcciones, S.L.' condenamos a los codemandados reconvinientes a pagar la cantdiad de 7.893'26 € y, estimando parcialmente la demanda reconvencional condenamos a la contratista demandante principal a abonar a la comunidad de bienes integrada por los otros dos demandantes reconvinientes la cantidad de 4.498'97 € y operada la compensación judicial hasta la cantidad concurrente téngase en cuenta el embargo sobre la cantidad adeudada (3.394'29 €) trabado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Granada en el procedimiento nº 494/12 de encontrarse vigente.

No se hace expresa imposición de las costas a ninguna de las partes y devuélvase al apelante 'José García Montes Construcciones, S.L.' el depósito constituido.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, de acreditarse el interés casacional conjuntamente, en su caso, con el extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍASa contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.