Sentencia Civil Nº 147/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1251/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011699

Recurso de Apelación 1251/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Collado Villalba

Autos de Separación Contenciosa 20/2013

APELANTE: D. Matías

PROCURADOR: D. JUAN LUIS SENSO GÓMEZ

APELADA: Dña. Angelica

PROCURADOR: Dña. OLGA MARTÍN MARQUEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 4 7 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a once de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Separación, bajo el nº 20/13, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, Don Matías , representado por el Procurador Don Juan Luis Senso Gómez.

De otra, como apelada, Doña Angelica , representado por la Procurador Doña Olga Martín Marquez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de julio de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda inicial interpuesta por la Procuradora Doña Nuria Sánchez Samaniego en nombre y representación de Doña Angelica debo acordar y acuerdo la separación del matrimonio celebrado entre los cónyuges litigantes Doña Angelica y D. Matías , en fecha 22 de julio de 1985, con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes:

- La revocación de consentimientos y poderes que las partes hubieran podido otorgarse.

- La atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de la pareja, a la madre quedando la patria potestad también compartida entre los dos progenitores, los cuales la ejercerán conjuntamente y en beneficio de las mismas.

- Se establece a favor del padre, un derecho de visitas conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

- En cuanto a los alimentos de las hijas menores el padre deberá satisfacer la cantidad de 200 euros mensuales (100 por cada hija) hasta que alcancen al mayoría de edad o sean económicamente independientes actualizable conforme a las variaciones porcentuales del IPC o equivalente en la cuenta que la madre designe, igualmente la mitad de los gastos extraordinarios que deberán satisfacerse entre los progenitores por partes iguales. Deberán satisfacerse desde la fecha de presentación de la demanda.

- En cuanto a los alimentos del hijo Mayor, Aureliano , el padre deberá satisfacer la cantidad de 100 euros mensuales, actualizable conforme a las variaciones porcentuales del IPC o equivalente en la cuenta que la madre designe, debiendo satisfacerse desde la fecha de presentación de la demanda.

- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Cercedilla y enseres a los hijos menores y a la madre, con quien convivirán.

- Se establece una pensión compensatoria a favor de la madre de 100 euros mensuales actualizable conforme a las variaciones porcentuales del IPC en la cuenta que la misma designe durante un plazo de cinco años.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese de oficio al Encargado del Registro Civil Central donde conste el matrimonio de los cónyuges a los que afecta, acompañando testimonio de la misma, a fin de que se tome nota en dicho Registro.

La presente resolución, no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS desde su notificación en legal forma; recurso a interponer en este Juzgado, para su resolución por la Iltma. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Matías , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Angelica , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Matías , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de separación de fecha 19 de julio de 2013 , que declara la separación matrimonial, y las medidas en relación con las hijas menores, custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos, y compensatoria. Alega como motivos del recurso: primero, excepción de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento; segundo, error en la interpretación de la prueba en el artículo 97 del Código Civil sobre la pensión compensatoria; y tercero, cese de la obligación de dar alimentos. Solicita que se estime la excepción de cosa juzgada o de inadecuación del procedimiento y declare nula todas las actuaciones, o subsidiariamente que no se dé lugar a la pensión compensatoria, cese la obligación de dar alimentos a favor de los hijos hasta que pueda satisfacerlos, y se confirmen los restantes pronunciamientos de la sentencia.

El Ministerio Fiscal estima la resolución conforme a derecho interesando su confirmación.

Conferido traslado a la contraparte formula oposición y solicita la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia de la sentencia de 19 de julio de 2013 , en todos sus pronunciamientos, y la condena en costas a la parte adversa de la segunda instancia.

SEGUNDO.- Excepción de cosa Juzgada e inadecuación de procedimiento.

Alega el recurrente la excepción procesal de cosa juzgada o litis pendencia, prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse tramitado en Marruecos el divorcio de las partes y haberse declarando disuelto el matrimonio por sentencia con fecha 4 de febrero de 2013 por Tribunal Marroqui competente que también establecía una pensión compensatoria para la esposa de sesenta mil dírhams, y una pensión de alimentos para las hijas menores.

No se ha instado al tiempo del presente procedimiento, ni del presente recurso el reconocimiento de la sentencia de 4 de febrero de 2013 , del Tribunal de Primera Instancia, Sección de Familia de Tánger, alegada por la parte (se aportan fotocopias), lo que ha podido hacer conforme a lo dispuesto en el Convenio Bilateral del Reino de España y de Marruecos, de Cooperación Judicial en materia civil, mercantil y administrativa de 30 de mayo de 1997, que entró en vigor el 1 de julio de 1999 (BOE 25 de junio de 1999), y las normas previstas en los artículo 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , en vigor hasta que se promulgue la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, por tanto no habiéndose reconocido eficacia a la sentencia, no está homologada ni tiene fuerza ejecutiva en España.

En consecuencia no procede estimar la excepción planteada de cosa juzgada o inadecuación de procedimiento, desestimándose el motivo del recurso.

TERCERO. Pensión de alimentos.

En la demanda se solicitaba por la madre que se fijara la pensión alimenticia que se estimara oportuna, el padre en la contestación a la demanda alega no percibir ningún ingreso por lo que solicita la suspensión del pago de alimentos a las hijas menores; el Ministerio Fiscal solicita 100 € para cada menor y en la sentencia se acuerda una pensión de 100 € para cada una de las dos hijas menores y para el hijo mayor Aureliano , en total 300 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC .

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos, teniendo en consideración los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 145.1, CC ), valorando que en la contribución de éste se ha de computar también la atención a los hijos del progenitor custodio ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

En el recurso se solicita que cese la obligación de dar alimentos a los hijos en cuanto le sea posible, de lo que se deduce que está conforme con la cantidad establecida y solo desea que cese la obligación hasta tener algún ingreso, al tiempo de la vista no se acredita que el padre perciba ningún ingreso, y reconoce haber solicitado el subsidio por desempleo; reconoce tener una vivienda en Marruecos, ha estado trabajando en Francia y obtener unos ingresos por ello, alega que se mantiene con ayudas de amigos y familiares pero no se acredita ninguna de estas ayudas, trabajaba en la construcción en nuestro país, y cuando se encuentra en Marruecos trabaja en ello, aunque se desconocen sus ingresos, de hecho reconoce en la contestación que regresa periódicamente al domicilio familiar en Cercedilla, como también lo manifiestan sus hijas en la audiencia que se ha practicado, se le han concedido los beneficios de la justicia gratuita, en la consulta del Punto Neutro Judicial consta que percibió prestación por desempleo hasta el 26 de abril de 2012, no consta que cobre en la actualidad percibe prestación ni subsidio por desempleo, hecho reconocido en la propia sentencia. El mismo manifiesta tener experiencia laboral en la construcción, y haber abonado unos 10.000 € en Marruecos para interponer su divorcio, conjuntamente a estos datos hay que valorar que está en edad de trabajar, que tiene experiencia laboral, que siempre hay actividades en que se puede encontrar trabajo, que reconoce haber vuelto a solicitar el subsidio por desempleo. Además que, no se puede ni se debe permitir por su propia autoestima continuar sin realizar alguna actividad y sin contribuir a las necesidades de sus hijos, lo que forma parte de las obligaciones de la patria potestad respecto de las dos menores que tienen ambos progenitores, y del mayor de edad pero aun no independiente económicamente. Por todo ello se ha de concluir, que tiene obligación de abonar alimentos a sus hijos, y que considerando que la cantidad fijada es una colaboración mínima, lo que muchos denominan mínimo vital imprescindible para cubrir las necesidades de los hijas menores y el mayor no independiente económicamente y estudiando, es por lo que esta Sala estima totalmente adecuada, ponderada y ajustada la cuantía establecida de 100 mensuales, para cada uno de los hijos, en consecuencia no ha lugar acordar el cese de su obligación de abonar la pensión de alimentos.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba en relación con el artículo 97 del Código Civil .

Es cierto que el matrimonio se contrajo en fecha 22 de julio de 1985, por tanto llevan 28 años casados, han tenido cinco hijos, la esposa se ha dedicado a las tareas del hogar y atender a la familia durante el matrimonio, el esposo ha realizado tareas fundamentalmente como albañil en la construcción, al tiempo de la demanda ninguno de los dos cónyuges trabajaban dados de alta en la Seguridad Social, ni percibían prestación o subsidio por desempleo, el esposo tiene una vida laboral intensa no así la esposa, apreciándose diferencia en el hecho reconocido de que el esposo tiene la propiedad de una vivienda en Marruecos, y del dinero gastado para obtener allí el divorcio.

En la demanda solicita la esposa que se fije una pensión compensatoria sin concretar cantidad ninguna, y a lo largo del procedimiento resultan acreditados los requisitos para su concesión, en función de lo dispuesto en el art. 97 del Código Civil , ya que la separación le produce un desequilibrio económico en relación con la posición del marido, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Valoradas las circunstancias anteriormente expuestas en el Fundamento de Derecho Tercero, se considera que la Sra. El Moussaoui, tiene derecho a percibir pensión compensatoria con cargo al esposo, porque las circunstancias vividas durante el matrimonio y actuales permiten apreciar un desequilibrio entre los cónyuges, circunstancias previstas en el art. 97 del CC , se ha de concluir que se considera que existe un desequilibrio que genera pensión compensatoria a la esposa, por lo que se confirma por la Sala que tiene derecho a pensión compensatoria, estimando que valoradas las circunstancias que concurren es proporcionada la cantidad establecida en la sentencia de 100 € mensuales

QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, no procede condenar en costas en esta alzada, por la especial naturaleza del procedimiento de separación, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Matías , contra la Sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Violencia sobre la Mujer nº 1 de Collado Villalba, en autos de Separación seguidos bajo el nº 20/13 entre dicho litigante y Doña Angelica , que debemos confirmar y confirmamos integramente.

Se mantienen las medidas adoptadas en la sentencia.

No procede hacer imposición de las costas causadas.

La desestimación del recurso determina la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1251 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe