Sentencia Civil Nº 147/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 95/2014 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00147/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 95/14
Asunto: VERBAL 362/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 MARIN
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.147
En Pontevedra a quince de abril de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de juicio verbal 362/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, a los que ha
correspondido el Rollo núm. 95/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Adoracion ,
D. Bernardino , representado por el Procurador D. MARIA URSULA PARDO DE PONTE, y asistido por el
Letrado D. JOSE BARREIRO MALVIDO, y como parte apelado-demandante: D. Fidela , representado por
el Procurador D. MARIA PILAR HERMIDA PAREDES, y asistido por el Letrado D. MIGUEL COSTA DIAZ,
y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, con fecha 14 noviembre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pilar Hermida Paredes, en nombre y representación de Dª Fidela contra D. Bernardino Y Dª Adoracion , debo acordar y acuerdo ratificar la suspensión de la obras a las que se refiere la demanda, acordándose la práctica de las diligencias necesarias para asegurar su cumplimiento, con las demás medidas legales pertinentes.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Adoracion , D. Bernardino , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por los apelantes D. Bernardino y Dª Adoracion se pretende la revocación de la Sentencia estimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio de Suspensión de Obra nueva nº 362/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín que ordenó aquélla respecto de una construcción que estaban realizando en su casa y perjudicaba a la actora.

Argumenta a su favor en primer lugar que la con carácter previo a la vista la juzgadora a quo mantuvo una actuación inaceptable por la circunstancia de que por su parte no permitieran la entrada a la comisión judicial. Es evidente que ello no constituye un motivo de recurso, y además el cauce de la segunda instancia no es el adecuado para el reproche de conductas que los apelantes pueden considerar inapropiadas del órgano judicial de instancia, sino el administrativo correspondiente. Sea como fuere esta Sala que ha visionado los videos de grabación, no observa en el desarrollo del juicio sino una labor, no solo correcta con las partes (tanto profesionales como particulares) sin incluso exquisita por parte de la juzgadora a quo, que no por ello abandonó el ejercicio de sus funciones.

Por lo que respecta al error en la apreciación de la prueba toda vez que del título de la demandante se desprende la ausencia de propiedad o posesión alguna en el lugar donde están las obras; el patio forma parte de la vivienda de la demandante y carece de sentido anunciar acciones reales por ello. También afirma que la obra estaba concluida cuando se presentó la demanda.



SEGUNDO.- El proceso de obra nueva, como juicio sumario y cautelar que es, se configura como medio legal para amparar la propiedad, la posesión o cualquier derecho real que pueda verse afectado por la realización de una obra nueva, tanto cuando ésta causa perjuicio como, además, cuando pueda ocasionarlo, con la finalidad de mantener un estado de hecho derivado de dichos derechos reales que, de alterarse, podría frustrar el éxito de un pronunciamiento en el que, con la plenitud de conocimiento, prueba y decisión que caracteriza a los juicios declarativos, se decidirá sobre el derecho de cada una de las partes. Por tanto, la finalidad de este interdicto, a diferencia de los interdictos de retener y recobrar, no se limita, meramente, a la defensa de los estados posesorios, sino a preservar cualquier derecho real, incluida la propiedad, siendo éste el criterio plenamente acogido por la doctrina y jurisprudencia.

Se trata así de conciliar los intereses del promovente en impedir que la continuación de la obra aumente el daño que estima se le irroga, y los intereses del constructor en evitarle los perjuicios que, de llevarse a término la obra, se le producirían si en el juicio plenario se le negara el derecho y se le obligara a derruir la efectuada, sólo persigue la paralización de la obra, dejando las cosas en la situación necesaria para que, sin graves perjuicios para las partes, puedan éstas discutir su derecho a la continuación o demolición en el juicio declarativo correspondiente, de aquí que no se exija demostración previa de la legitimación activa, bastando para que pueda valerse de él, que el actor se crea perjudicado por la obra, si bien para obtener la ratificación de la suspensión es imprescindible justificar que existe un perjuicio racional con la realización de aquélla, y que se tiene un interés legítimo en evitarla, porque si se carece de él, también se carecerá de acción.

Igualmente es doctrina reiterada que para que pueda prosperar no basta que exista una obra nueva, sino que además es preciso que la obra cause un daño al actor, entendido el daño como cualquier limitación que el actor interdictante sufra en su patrimonio por la intromisión que haga un tercero en la esfera de poder del titular de un derecho sobre una cosa , limitando de algún modo ese derecho.



TERCERO.- Vaya por delante que no advierte la Sala error alguno en la valoración de la prueba practicada en la instancia, no obstante el minucioso análisis de aquella que se contiene en el escrito de recurso, pero que ello, no obstante, no avala la tesis que pretende sostener los apelantes que pivotan sobre dos elementos esencialmente: falta de acreditación de afectación por la obra nueva de la propiedad o posesión, y obra finalizada o concluida; de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En efecto, y por lo que hace al primer requisito resulta innecesario que la actora acredite su propiedad, bastando que resulte afectada la posesión que desde luego resulta reconocida por la parte demandada respecto de la casa colindante (nº NUM000 en DIRECCION000 ) con los demandados, nº NUM001 del mismo lugar. La posesión de la casa afectada es indiscutible, y cosa distinta es que se haya probado que la obra de nueva construcción denunciada y consistente en la factura de una placa de hormigón sobre un espacio a modo de cubierta donde antes había uralita cubriendo el patio, que como dijo la testigo Sra. Belinda , utilizaban sus suegros como cocina. Sobre esta cuestión resulta indudable que no hacen al caso las cuestiones relativas a la titularidad dominical, así como si se ha invadido o no -es absolutamente irrelevante-el forjado o muros perimetrales de la actora, basta, que la nueva construcción esté causando un daño en su posesión, e indudablemente a tales efectos del procedimiento que nos ocupa, lo relevante es la prueba pericial practicada.

El perito judicial D. Sixto explica que existe un muro adosado a la fachada del número NUM000 por su viento oeste, falta por rematar la impermeabilización del forjado, la terminación del mismo, las aguas pluviales se vierten sobre las escaleras de acceso a esa cubierta. Con ello se genera una filtración de agua a la pared porque no hay impermeabilización, la pared está pegada una con la otra, adosada. La composición de cómo está el forjado no se puede dictaminar sin hacer una cata, pero sí está pegado en unos muros, al igual que la escalera.

En conclusión, no cabe duda de que la posesión de la actora está afectada conforme aclaró perfectamente el perito judicial en el sentido de que el forjado 'apoya' directamente en la pared de la actora, esto es, se crea una carga sobre dicha pared y eso resulta meridiano nada más se observan las fotografías tanto del informe del perito judicial como el de los demandados porque existe un zuncho lateral como nos aclaró el Sr. Sixto , y desde luego nos parece un puro voluntarismo lo que afirma el perito de parte, Sr. Ángel de que lo hace de un lado pero no del otro máxime cuando la escalera remata por ese lado, y así terminó declarando que lo considera de esta manera porque consultó con el propietario cómo había hecho la obra, lo que priva de interés a su dictamen en este punto, y que permite llegar a la conclusión (parte inferior o foto inferior al folio 112 de los autos) de un sellado de la cubierta contra la pared exterior de la casa de la actora sin garantía. Por otro lado, resulta meridiano que en el interior de la casa de la actora existen grietas y humedades porque está sellado de manera precaria.

Pero es que además, las propias preguntas del Letrado apelante, al hijo de la actora, que fue admitida, como a los dos peritos judicial que fue declarada impertinente, en el sentido de que si el sellado no fuera precario o hubiera una impermeabilización de la cubierta, los daños se minimizarían o desaparecerían, lo cual no implica sino un reconocimiento de que la ejecución de la obra los ha causado. Lo procedente en este caso era, de ser así pedir cautelarmente la continuación de la obra para evitar el incremento de los daños.



CUARTO.- El otro motivo de recurso versa sobre la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado la acción entablada pierde su justificación.

En otras palabras, sólo si la construcción no está terminada, en el sentido de restar actuaciones susceptibles de agravar el perjuicio causado, es dable plantear el interdicto de obra nueva. Así pues, para que quepa ejercitar el interdicto de obra nueva es requisito sine qua non que la edificación que se inicie no esté concluida, y ha de entenderse que lo está cuando se ha causado ya el daño que se pretendía evitar, en cuyo caso la razón de urgencia, por la que se acude a la vía interdictal, ya no tiene razón de ser. Es cierto que el concepto de 'obra acabada' no es pacífico, pero la jurisprudencia menor de las Audiencias es prácticamente unánime en el sentido de considerar que la exigencia de que la obra no se halle 'terminada' para que prospere la acción interdictal, debe entenderse en su acepción jurídica, que puede no coincidir con su acepción técnica, pues ésta se ampara en la cabal ejecución de los elementos materiales que la configuran, mientras que aquélla atiende siempre a la finalidad de defensa de los intereses del interdictante y, en consecuencia, ha de ponerse en relación con el otro presupuesto objetivo sobre el que descansa la acción, esto es el daño, de modo que cabe considerar la obra terminada cuando la construcción se encuentre en una fase de realización en la que ya no pueda perjudicar o aumentar el perjuicio causado al poseedor perturbado. ( SS. AP. de Pontevedra de 15 de febrero de 1996 , 29 de febrero de 2000 , 5-11-99 , 10 de noviembre de 1998 por citar solo algunas).

Ello obliga a resolver caso por caso, sin que puedan sostenerse criterios unívocos sobre la materia, como señala la SAP. Barcelona, Sec. 14ª, 28 febrero 2000, con cita de otras anteriores, al destacar que: '...sin tener presente la parte o no de la obra realizada, resulta trascendente resolver sobre si su continuación agravará o aumentará los perjuicios ya denunciados o producirá otros debiendo solventarse, en último término, si el alzamiento de la suspensión podrá -con independencia incluso de si se continúa o no la obra- agravar o aumentar los perjuicios causados o incluso desencadenar otros nuevos, de ahí que se actúe con urgencia en todos estos supuestos para evitar daños mayores o no causar nuevos perjuicios.' En definitiva, a efectos jurídicos, la obra estaría terminada cuando el perjuicio que cause esté ya consumado sin que su continuación pueda ya agravarlo. Si el proceso de suspensión de obra nueva no tiene otra finalidad que evitar las molestias o perjuicios que en la propiedad o posesión del actuante puedan provenir de manera inminente o se estén produciendo, como consecuencia de la obra nueva denunciada, que se halle en ejecución, es obvio que cuando la construcción de que se trate haya finalizado en aquella parte o estructura que pueda afectar al perjuicio denunciado, la alteración del estado posesorio se muestra como ya consumada y la adopción de la medida cautelar o preventiva carece de toda finalidad y ello aún cuando la obra quede pendiente de la verificación de elementos accesorios o secundarios que a modo de complemento no influyan en aquella parte principal determinante del daño o perjuicio que trata de excluirse.

Partiendo de esta doctrina, la cuestión sometida a debate consiste en analizar si, en el supuesto litigioso, la edificación construida por la demandada puede estimarse acabada o no. Cuestión que, a juicio de la sala, debe resolverse negativamente.

La obra no está concluida porque no cumple la función por la que se ejecutó aún a pesar de que Don.

Ángel sostenga que las llanas exteriores que constituyen la cubierta y paramentos son impermeables, porque tienen un aditivo impermeabilizante, si no se comprueba en laboratorio no lo puede saber. Aunque ello sea así no nos cabe duda de que se trata en cualquier caso de una impermeabilización mínima en la medida que ello no la convierte en estanca, máxime en los encuentros con la casa de la actora a la que se ha adosado, y de terminarse es verdad que sufrirían menos tales paramentos, como dijo el perito Judicial, no hay sellado, no hay impermeabilización, no pueden mantenerse así unidas, se precisa chapado, retranqueo, protección etc.; también en cuanto a las escaleras que recogen la escorrentía del agua que cae por allí esa agua no ventila, si entra por la casa de la actora no sale, la absorbe dicha pared. Desde luego se incrementaría de modo definitivo la posibilidad actual daño causado con otras posibles humedades o filtraciones, y sobre todo las grietas que el solo efecto de carga que produce la pared si es que se remata y comienza a utilizarse.

En estas condiciones, aun partiendo de una concepción estricta de lo que ha de entenderse obra 'acabada', a los efectos de poder otorgar la tutela sumaria que se demanda, no puede sino concluirse sobre la procedencia temporal de dicha solicitud en lo que afecta a la lesión que, en el presente caso y según la demandante, pudiera causar aquélla, ya que la continuación de la obra podría agravar el perjuicio causado al actor, respecto del que ya se habría producido.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Bernardino y Dª Adoracion representado por la Procuradora Dª Úrsula Pardo de Ponte contra la Sentencia estimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio de Suspensión de Obra nueva nº 362/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.