Sentencia Civil Nº 147/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 185/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 185/2014

SENTENCIA nº 147

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña María Mestre Ramos

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a quince de mayo de 2014.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2014, recaída en el juicio ordinario nº 952/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Gandía (Valencia), sobre nulidad de contrato, y reclamación de cantidad.

Han sido partes en el recurso, como apelante las demandadas BANKIA S.A., y BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO S.A.representados por el procurador de los Tribunales D. Joaquín Villaescusa Soler, y defendida por el abogado doña Asunción Lluch Gayán, y como apelada losdemandantes D. Germán , Y Dª. Frida , representados por el procurador Ana Isabel Capellino Climent, y defendida por el abogado don Francisco Momblanch Monzó.

Es ponente don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. ANA ISABEL CAPELLINO CLIMENT en la representación de D. Germán y de Dña. Frida , contra la entidad BANKIA, S.A. personada a través del Procurador D. JOAQUÍN VILLAESCUSA SOLER, debo declarar y DECLARO la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas así como el posterior canje de las mismas por acciones de Bankia, dejando sin efecto todas las operaciones que con posterioridad a las actuaciones declaradas nulas se llevaron a cabo en la cuenta titularidad de la parte actora.

Así mismo y consecuentemente a la anterior declaración, debo condenar y CONDENO a la parte demandada BANKIA a devolver a la parte actora la cantidad total de QUINIENTOS MIL EUROS, con los intereses legales desde que aquellas cantidades -las relacionadas en el primer párrafo de esta parte dispositiva- fueron dispuestas por la demandada para la adquisición del indicado producto bancario, si bien con la obligación de compensación sobre los intereses cobrados por la actora en virtud de los mismos, y la de restituirá BANKIA, S.A. las acciones adquiridas en virtud del canje objeto también de las presentes.

Así mismo y consecuentemente a la anterior declaración, debo condenar y CONDENO a la parte demandada la demanda a que reintegre a la actora los 35.000 euros invertidos en la adquisición de las indicadas participaciones preferentes, más los intereses legales moratorios a partir de la interposición de la demanda, con la consecuente obligación de la demandante de devolver el producto adquirido con ese capital o aquél con el que, en su caso, las fue legalmente sustituido, más los intereses cobrados durante la tenencia de dicho producto y a consecuencia de su titularidad.

Las costas procesales causadas a la actora se imponen a la parte demandada.»

SEGUNDO.-La defensa de la parte demandada interpuso recurso de apelación, en solicitud de sentencia que revoque la de instancia, y solicitando asimismo la nulidad de las actuaciones contra la sentencia de 31 de enero de 2014 , y subsidiariamente, de entrar en el fondo del asuntos, se desestimara la demanda, con imposición de costas procesales a la parte apelada.

TERCERO.-La defensa de la actora presentó escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia, con imposición de costas de esta apelación a la recurrente.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 14 de mayo de 2014, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La primera cuestión que debe resolverse por motivos de lógica procesal, es la cuestión relativa a la alegación que efectúan D. Germán y Dª. Frida , en relación a que el recurso de apelación debería de haberse inadmitido por falta del pago de la tasa Judicial dentro del plazo legal, sin querer reparar que tal cuestión fue subsanada en primera instancia, pues interpuesto recurso de apelación en fecha 6 de marzo de 2014 por Bankia S.A., y Banco Financiero y de Ahorros S.A., en fecha 12 de marzo de 2014 se dictó diligencia de ordenación por la Secretaria del Juzgado de Primera Instancia, número 5 de Gandía, por la que se concedía a la parte recurrente el plazo de dos días para subsanar el defecto de la falta de depósito de 50 euros, obrando en autos un resguardo de ingreso del depósito de fecha 10 de marzo de 2014 (folio 391). En esa misma diligencia se requirió a la parte recurrente por el plazo de 10 días para que se pagara la tasa, cuyo pago se acreditó por la parte recurrente mediante escrito del día 20 de marzo de 2014.

La parte apelada sostiene la existencia de insuficiencia en la tasa abonada, sosteniendo que, por la cuantía del pleito y por apelar una persona jurídica, la tasa judicial debió ascender a 3.300 euros, en tanto que sólo se abonó 2.500 euros, por la cuantía, más 300 euros por tratarse de un proceso ordinario. Entendemos que no puede acogerse ese motivo de inadmisión del recurso de apelación, pues no reparó la parte apelada, en su escrito de 9 de abril de 2014, que la contraparte había subsanado tal error involuntario, por escrito de 2 de abril de 2014 (folio 398 y siguientes), antes incluso de ser requerido para ello, por lo que conforme al principio de conservación de los actos procesales válidos, y de subsanación de los defectos procesales, no habiendo existido omisión ni del depósito requerido, ni del pago de la tasa, es excesivamente riguroso decretar -como pretende la parte apelada- la inadmisión del recurso.

Sostienen por otra parte los apelados, que debió de haberse inadmitido el recurso, por haber formulado recurso Banco Financiero y de Ahorro S.A., junto con Bankia S.A., sin haber consignado el depósito ni la tasa judicial para recurrir. En cuanto a esta segunda alegación, forzoso es concluir, como ocurrió en el Juzgado de Primera Instancia, que siendo dos las partes que ocupan una misma posición jurídica, utilizan idéntica representación y defensa, se cumplen con los requisitos de depósito y pago de la tasa, cuando se realiza una sola vez, sin que sea exigible, como parece sostener los apeladas, que deben efectuarse tantos depósitos y pago de tasas como partes puedan integrar una misma posición procesal, cuestión que no resulta admisible de la regulación establecida al efecto. El motivo de inadmisión del recurso de apelación debe ser desestimado.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida partiendo del hecho indubitado de que las partes habían suscrito un contrato de adquisición de obligaciones subordinadas estimó la demanda razonando en su fundamento jurídico cuarto que: « Ahora bien, aun habiendo resuelto por la concurrencia de los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil , la relación negocial de compra de dicho producto estaría viciada, tal y como se ha adelantado, de anulabilidad, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 de dicho Texto Legal , por error en el consentimiento, al considerar que habría sido prestado viciado por una ausencia o falta de información sobre el producto en cuestión. Al respecto ya El Tribunal Supremo señaló en Sentencia de 18 de abril de 1978 que: 'para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civiles indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266. 1º, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS. de 1 de julio de 1915 y de 26 de diciembre de 1944 ), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS. de 21 de octubre de 1932 y de 14 de diciembre de 1957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1943 y de 21 de mayo de 1963 )'. En definitiva , como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de febrero de 1994 , para que el error pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales:

Que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea concretamente la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo.

Que aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo sufrió, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS. de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 y 4 de enero de 1982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció.

Aplicada esta doctrina al caso de autos, para poder examinar si concurrió error en ese presunto consentimiento del actor, habrá que analizar tanto el producto objeto del negocio, como el perfil de aquella parte, partiendo de la premisa de que en el ámbito bancario el legislador y la jurisprudencia, conscientes de la posición de debilidad que ostenta el cliente frente a la predominante del banco, en tanto que aquél se enfrenta generalmente a un contrato de adhesión confeccionado por la entidad bancaria, son especialmente rigurosos a la hora de valorar la actuación de esta última en todas las fases de la contratación y especialmente en lo referente a la información que se suministra, cuya ausencia o insuficiencia puede dar lugar a que el cliente se represente erróneamente una realidad distinta de la que realmente resulta del contrato firmado.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2005 establece que 'la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la especifica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes', recayendo la carga probatoria de tal extremo sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , afirmación del todo lógica puesto que, de contrario, desde la posición del cliente, la ausencia de información se mostraría como un hecho negativo. En este sentido baste citar y transcribir parte de una Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 donde el alto Tribunal y en referencia a una Sentencia dictada por la Sección 9ª de Valencia el 26 de abril de 2006 indica : 'Por otra parte, y como tuvimos ocasión de declarar en la sentencia de 14 de noviembre de 2005 ,en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros como los que constituyen el objeto de la presente litis (...) Algunos autores señalan, incluso, que en el caso de productos de inversión complejos la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, conforme al contenido del artículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda que desarrolla el Código de Buena Conducta y Normas de Actuación en la Gestión de Carteras de Inversión estableciendo que las entidades deben solicitar a sus clientes información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo-, sin que quepa la elusión de responsabilidad por parte de las entidades de inversión por razón del concepto genérico de 'preferencia de riesgo' cuando las inversiones aconsejadas son incompatibles con el perfil inversor de un cliente y producen el resultado negativo de dañar su patrimonio / ....../. Las anteriores circunstancias y notas características hacen dudar seriamente de que este producto sea un instrumento de inversión apto para clientes minoristas como la parte actora, entendiendo que estamos ante un producto financieros complejo, cuya oferta pública tendrá que ir precedida por una clara, concreta e inequívoca información que abarque no sólo su naturaleza, sino especialmente las consecuencias que puedan derivarse de su contratación, obligación que deberá recaer sobre aquellas entidades, como la hoy demandada, que la ofertan al público, sin que pueda escudarse sobre esa función que en su escrito de contestación se ha arrogado en relación a la hoy actora, consistente en simplemente ejecutar una orden de compra o de venta, ofrecimiento que exigiría de la información que se ha reseñado en el presente y precedentes párrafos, como inherente a la obligación de asesoramiento que dicha función de ofrecimiento conlleva, requisito que si bien, tal y como hemos dicho, aparentemente se cumple con la orden de compra así como con la ficha resumen del producto, documentos ambos suscritos por la actora, entendemos que en realidad no se ha visto constatado tanto por la manera poco clara con la que está redactado aquella ficha resumen del producto, como por la manera torticera con la que estableció su precio.

Al respecto se tiene que hacer mención a la sentencia de 18 de abril de 2.013 , en la que se señala que la entidad bancaria debe cumplir el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le es exigible al proponer a sus clientes la adquisición de determinados valores cuando resultan complejos y de alto riesgo, exigencias que serán de aplicación a los presentes al haber sido calificado el producto que nos ocupa, tanto la doctrina como por los tribunales, que se han pronunciado ya al efecto, como de alto riesgo financiero, y que la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha definido como 'instrumentos complejos de riesgo elevado que pueden generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido', respecto de los que el derecho a la información del consumidor, y consecuente obligación recíproca de proporcionarla por parte de la entidad financiera, deben cumplirse escrupulosamente por parte de esta última, principios y exigencias que se han positivizado en la Ley del Mercado de Valores a través de la introducción de la normativa MIFID.

Y en este sentido por lo que respecta a la información precontractual que obligatoriamente tuvo que suministrar la demandada al actor, es plenamente exigible a la entidad bancaria diligencia y transparencia en el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, estableciendo un código de conducta informado por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia, en atención a una adecuada información a los clientes, obligaciones que se orientan, a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico, como se ha dicho, la Directiva 2004/39/CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros (conocida por sus siglas en inglés MIFID -Markets in Financial Instruments Directive), a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), con la obligación de dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitar información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, ptº, 3°), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la calificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ) estableciendo su artículo 78 bis que las empresas de servicios de inversión o que ofrezcan a sus clientes dichos servicios o productos financieros deberán recabar información necesaria para clasificar a sus clientes en las dos categorías básicas de profesionales o minoristas; y que según el apartado 2 tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y calificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, y serán clientes minoristas (apartado 4) todos aquellos que no tengan adquirido ese acervo de experiencia conocimiento, regulación que evidencia que esa clasificación de la clientela tiene por finalidad adecuar o adaptar la concreta información precontractual que ha de ser suministrada por las empresas de servicios o productos de inversión al perfil del cliente, adaptación que sin duda requiere un mayor despliegue informativo si este no es un profesional, habituado y con experiencia a este tipo de productos financieros.

Y de tal manera ha pesado sobre el legislador la obligación de información que toda entidad debe prestar a su clientela, que las reformas han continuado, regulando el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, concretando el primero de los mencionados preceptos que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

QUINTO. Aplicado lo manifestado al caso de autos, la demandada pretende justificar, y por tanto probar, el cumplimiento de dicha obligación de información, con la suscripción por parte de la actora tanto de la orden de compra como de la ficha resumen del producto, documentos que si se examinan no cumplen con aquellos requisitos de claridad y transparencia, bastando para ello con la reproducción literal contenida en la ficha resumen sobre la 'Calidad Crediticia de la Emisión; las obligaciones que se emitan en la presente emisión amparada en las Condiciones Finales de la 10ª emisión de Obligaciones Subordinadas han recibido las siguientes calificaciones definitivas de las agencias de calificación de riesgo crediticio: BBB+ de Fitch con fecha 1 de abril de 2.009 y A3 de Moody's con fecha 30 de marzo de 2.009', calidad que difícilmente se podrá uno representar al no venir acompañada dicha ficha con las calificaciones que dichas letras, según las agencias, representan; o al referirse al 'Riesgo de interés: Es el riego de incurrir en variaciones negativas del valor económico del balance o del margen de intermediación, consecuencia del efecto de los movimientos de las curvas de tipos de interés en los tipos a los que se renuevan las distintas masas del balance', manifestación del todo modo incompresible, al igual que cuando se describe por ejemplo el 'Riesgo de Mercado: consistente en la posibilidad de que se produzcan pérdidas en las inversiones mantenidas debido a movimientos adversos en los precios de mercado. La gestión de este riesgo tiene por objeto fundamental limitar la posibilidad de pérdidas y optimizar la relación entre el nivel de exposición asumido y los beneficios esperados, de acuerdo con los objetivos de la Entidad'.

Pero si acudimos a la orden de compra (documento nº 5 de la contestación), suscrita según su propia literalidad a las 8:18:03 horas del día 20 de mayo de 2.009, es decir a unos minutos de la apertura de la correspondiente sucursal, se manifiesta que 'con suficiente antelación a la formalización de la presente orden el TITULAR ha recibido información sobre su categoría como cliente', afirmación que entendemos deberá interpretarse en el sentido de que el Sr. Germán sería sometido a la confección del preceptivo test, concretamente el de conveniencia, acompañado como nº 6 de la contestación, del que tan sólo podremos decir, poniéndolo en relación con la hora en la que se confecciona aquella orden de compra, que esa 'suficiente antelación' no existió, salvo que el test se llevase a cabo en horas en las que la oficina no estuviese abierta al público, ya que habiéndose confeccionado ese mismo día, el 20 de mayo de 2.009, salvo que lo hubiese sido durante esas horas en las que la oficina no estuviese abierta al público, su confección sería simultánea a la de la orden de compra, circunstancia que nos plantea una duda más que razonable sobre el modo y manera en la que se llevaría a cabo no sólo dicho test, que además vino acompañado, según la literalidad de la orden de compra, de la información relativa al 'derecho que le asiste a exigir una clasificación distinta y de las consecuencias derivadas del cambio de categoría', sino de la comunicación que en esa misma orden se dice que Bancaja efectuó al cliente mediante la entrega por escrito de 'información general de Bancaja y de los servicios de inversión que presta y las políticas reducidas de mejor ejecución,'. Pero siguiendo con la literalidad de dicha orden de compra, se manifiesta que así mismo Bancaja informó de las políticas 'de conflictos de intereses', afirmación que falta a la verdad ya que, atendiendo al documento nº 35 bis de la demanda, cuya autenticidad no ha sido impugnada por la parte demandada, si esa obligación que toda entidad bancaria tiene que cumplir conforme al artículo 70 de la Ley del Mercado de Valores , destacó por algo en este caso que nos ocupa, lo fue por su manipulación.

Efectivamente, si acudimos al indicado informe emitido el 11 de febrero de 2.011 por la Dirección General de Entidades, Departamento de Supervisión ESI-ECA, de la CNMV, documento que entre otros se ha tenido en cuenta por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 para la incoación de Diligencias Previas, a los efectos de investigar si en relación a la emisión de obligaciones subordinadas así como de otros productos, algún responsable de la demandada incurrió en un delito relativo a la alteración del precio de las cosas, tal y como se desprende del documento nº 36 de la demanda, del que tampoco se ha impugnado su autenticidad por la demandada, se concluye que el precio con el que se ofreció dicho producto al actor no correspondía con el real, lo que tendrá su importancia en la nulidad que declaramos. Analizando dicho informe se llega a la conclusión de que por parte de la hoy demandada se procedió a una especie de manipulación de los precios de cotización de las obligaciones subordinadas, a través de una especie de mercado interno creado ad hoc, ajeno al Mercado AIAF en el que debían negociarse conforme a lo dispuesto en la ficha resumen del producto que nos ocupa. En el indicado informe se referencian determinados productos comercializados por la hoy demandada, de los que destacamos, por lo que a los presentes interesa, las obligaciones subordinadas (10ª) ES0214977169, para las que expresamente se referencia como mercado de negociación el AIAF, señalando dicho informe que 'El 13/10/2013, la Dirección General de Entidades, con el conocimiento y aprobación del Comité Ejecutivo de la CNMV, remitió un requerimiento a Bankia, en el que se le requería entre otras cuestiones, que adoptase medidas inmediatas y efectivas que eliminasen las malas prácticas identificadas (en particular para que, en ningún caso los clientes adquiriesen, a partir de la recepción de dicha comunicación, ninguno de los instrumentos híbridos emitidos por las entidades integradas en Bankia a precios significativamente alejados de su valor razonable) y para que, en todo caso, modificase sus sistemas de gestión de órdenes antes del 01/01/2012, con objeto de resolver dicha incidencia', añadiendo que 'se observa un claro conflicto de intereses entre los clientes que compraban las emisiones y los que las vendieron, puesto que su valor razonable era muy inferior a aquel al que se realizaron las transacciones, en especial, para las emisiones anteriores a 2.009. Mientras las compradores se veían perjudicados comprando al 100% títulos cuyo valor razonable era sensiblemente inferior, (mínimo del 25'3% y máximo del 61'9% en las emisiones previas a 2.009, y mínimo del 53'3% y máximo de 98'5% para las de 2.009 y 2.010), mientras los vendedores se veían beneficiados al realizarse la operativa inversa'. Es decir, el precio con el que se realizaban las transacciones estaba totalmente desnaturalizado, siendo así mismo irreal, ya que tratándose de recursos propios de la entidad sujetos a fluctuaciones conforme al estado que ésta presentase en cada momento, su comercialización siempre lo era conforme a su valor nominal inicial, con independencia de cuál fuese el real, pudiéndonos preguntar qué sacaba la hoy demandada de dicha forma de actuar, cuestión que también nos es ofrecida en dicho informe, al señalar de manera literal que con ello 'evitaban la existencia de posibles reclamaciones y denuncias por parte de los clientes vendedores (falta de liquidez mala información en la compra etc.) el consiguiente perjuicio reputacional e incluso la potencial pérdida de clientes'.

En dicho informe también se indica que 'con independencia de que las entidades participaran de forma activa en la busca de compradores, estaban obligadas a establecer procedimientos adecuados para prevenir que los conflictos de intereses señalados se materializasen provocando perjuicios a los compradores', concluyendo que 'las entidades no actuaron como era su obligación, en interés de los inversores ya que tampoco establecieron procedimientos para informar a los compradores de que estaban ordenando la compra de los mencionados instrumentos a precios significativamente alejados de su valor razonable ni disponían de procedimientos para informar periódicamente sobre la valoración de los mencionados instrumentos a los tenedores de los mismo.'

Atendiendo a las conclusiones que se contienen en el indicado informe tendremos que concluir que el consentimiento en su día prestado por el actor, en la adquisición de dichas obligaciones subordinadas, estaba viciado por el error provocado por la deficiente información ofrecida por la hoy demandada, que además infringía lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley de Mercado de Valores sobre la evitación de conflictos de intereses entre los clientes, ya que si se hubiese informado de que el precio que se satisfacía por la adquisición de las mismas era superior al razonable que le correspondía, recordemos que la CNMV habla de desfases, para este tipo de producto emitido en el 2.009, de un 'mínimo del 53'3% y máximo de 98'5%', el Sr. Germán no hubiese adquirido, concurriendo en ese error las características que lo hacen idóneo para la declaración que ahora se falla, a saber, esencial e inexcusable, al ser una información a la que no tenía acceso.

Finalmente y por lo que respecta a la nulidad declarada, consideramos, atendiendo al actuar llevado a cabo por la parte demandada, denunciado en el indicado informe de la CNMV, que no sería tan disparatada la versión de los hechos que nos relata la actora en su escrito de demanda, relativa a que lo que realmente se hizo ver a su patrocinado, al ofrecerle el producto consistente en obligaciones subordinadas, fue un depósito a plazo, ya que la manera con la que actuó la demandada, traducida en el mantenimiento de ese valor nominal inicial como precio, es contraria con el desarrollo natural de un producto como el que finalmente se comercializó, caracterizado por una más que posible fluctuación en cuanto a su precio de adquisición, entendiendo que tampoco se explicaría al cliente, a pesar de la suscripción de esa ficha resumen, que el capital invertido, a diferencia de lo que ocurría en un depósito normal, que está garantizado, podía experimentar pérdidas al momento de su amortización por vencimiento de plazo, y entendemos que no se explicó por esa conducta llevada a cabo por la demandada, consistente en querer mantener artificiosamente aquel precio inicial, ya que de haber informado correctamente al inversor sobre la naturaleza, consecuencias y especialmente los riesgos del producto, posteriormente no habría tenido ningún problema, en caso de experimentar dicho producto una pérdida de valor, traducida en una disminución del capital invertido en su adquisición, de ofrecer dicho dato al titular, hechos que nos llevan a concluir que la demandada no ofreció esa correcta información que ahora, en su escrito de contestación, se quiere arrogar, en la venta de ese producto, a pesar de estar obligada legalmente a ello.

SEXTO. En cuanto al canje obligatorio por acciones del que la parte actora ha instado su declaración de nulidad, al entender que siendo nula la compra de las obligaciones subordinadas, así mismo sería nulo o anulable el indicado canje ,dicha pretensión también deberá estimarse, entendiendo que siendo así que en el mismo no prestó su consentimiento la hoy actora, y que su causa la encontramos en las propias actuaciones llevadas a cabo por la demandada, determinantes de la nulidad anteriormente declarada, esta declaración deberá extenderse a ese canje por aplicación del principio de propagación de la ineficacia contractual a otros actos y contratos que guardan cierta relación con el inválido, en el sentido de que la nulidad o ineficacia del primero necesariamente debería arrastrar la de los posteriores, siempre que la causa de estos segundos se encontrase en los primeramente suscritos, debiendo destacar al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 al declarar que 'en consecuencia resulta acertada la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que el anexo posterior era consecuencia del primero y los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparezcan los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. No se advierte que exista infracción de la jurisprudencia que acepta la nulidad parcial de aquellos contratos en los cuales sólo algún pacto resulte contrario a la ley siempre que conste además que se había concertado aún sin la parte nula, el cual se refleja en el artículo 10 LCGC (según el principio 'utile per inutile non vitiatur' -lo útil no es viciado por lo inútil). En efecto, de los hechos que la Sentencia recurrida declarara probados se desprende que el segundo contrato concertado tenía una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia 'simul stabunt, simul cadent' -'juntos caerán quienes juntos estén'. .»

TERCERO.-Frente a tal modo de razonar, la parte recurrente alega cuestiones de fondo para impugnar la sentencia recurrida, pero previamente sostiene la nulidad de lo actuado en primera instancia basándose en lo que sostiene son dos circunstancia que le han causado indefensión.

La primera causa que alega la parte recurrente es la que sostiene que la sentencia recurrida sería contraria a Derecho por cuanto se ha dictado infringiendo normas y garantías procesales, pues se celebró la audiencia previa en fecha 30 de enero de 2014 ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gandía, en funciones de sustitución ordinaria en el Juzgado núm. de Gandía.

Se alegaba que, con anterioridad, el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gandía había dictado en fecha 28 de enero de 2014, un Auto en el que se admitía la intervención del Banco Financiero y de Ahorro, S.A., concediéndole un plazo de 20 días para formular las alegaciones que, en defensa de sus intereses, considerase por conveniente. Que dicho auto habría sido notificado el día 4 de febrero a la parte, y que previamente se había celebrado la audiencia previa que fue dictada la sentencia el 31 de enero de 2014 , aun habiendo sido admitida su intervención el día 28 de enero anterior. Ni la audiencia previa, ni la Sentencia que se dictó en ese lapso temporal, permitió participar al Banco Financiero y de Ahorro S.A., cuando no se reparó en que se le había otorgado la condición de interviniente por razón del 'interés legítimo y directo en la litis al ser la sociedad emisora de las participaciones preferentes cuya contratación es objeto de litigio entre las partes por lo que procede acordar la intervención de la misma en este procedimiento' según reconoce, expresamente, el Fundamento de Derecho 'Segundo' del meritado Auto, y de otro, queda sujeta a los efectos de la Sentencia recaída en fecha 31 de enero del corriente cuando todavía no le había finalizado el placo concedido para efectuar las oportunas alegaciones 'necesarias en su defensa'.

Cuanto antecede supone, por una parte, la infracción del artículo 13.3 de la LEC en relación con el artículo 10 de la misma Ley procedimental, pues no se ha permitido al interviniente realizar los actos procesales a que se refiere aquél precepto, y de otra parte, también supone la infracción del artículo 132.1 LEC pues el acto procesal que constituye la Sentencia objeto de este Recurso no se dicta en los términos a que se refiere la citada disposición normativa.

El segundo motivo de nulidad alegado por la recurrente se refiere a la posible vulneración del artículo 429.8 de la Ley rituaria , sosteniendo la parte recurrente que según se desprende de la grabación de la Audiencia previa, la parte demandante en los minutos 8' 36', impugnó los documentos 4 a 7 de nuestra Contestación. Teniendo en cuenta esta circunstancia, queda patente la imposibilidad de dictar directamente Sentencia sin celebrar el acto de la Vista, por cuanto ello imposibilita a mi representada desplegar la actividad probatoria y estrategia procesal que a su derecho interesa a fin de desacreditar tal impugnación, siendo precisamente éste el derecho que garantiza el citado artículo 429.8 de la Ley procedimental, sin cuya observancia quiebra el principio de seguridad jurídica.

CUARTO.- De la nulidad de actuaciones alegada.

El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva se plasma en la exigencia de que no se produzca indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar lo que a sus derechos e intereses convenga ( SSTC 4/1982 [RTC 19824 ], 48/1984 [RTC 198448 ], 237/1988 [RTC 1988237 ], 6/1990 [RTC 19906 ], 57/1991 [RTC 199157 ] y 124/1994 [RTC 1994124]), pues ello es una consecuencia inescindible que se deriva de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE ( SSTC 112/1987 [RTC 1987112 ], 191/1987 [RTC 1987191 y RTC 198711/1995 [RTC 199511]). Obvio corolario de lo anterior es la afirmación, tan constantemente reiterada por el Tribunal Constitucional, según la cual no puede justificarse una resolución judicial dictada inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer este derecho fundamental ( SSTC 151/1987 [RTC 1987151 ], 114/1988 [RTC 1988114 ], 31/1989 [RTC 198931 ], 102/1990 [RTC 1990102 ], 57/1991 [RTC 199157 ], 196/1992 [RTC 1992196 ], 234/1993 [RTC 1993234 ], 300/1994 [RTC 1994300 ] y 10/1995 [RTC 199510]).

La nulidad procesal exige para ser estimada de dos requisitos que tanto por la Ley Enjuiciamiento Civil ( artículo 225) como por la Ley Orgánica del Poder Judicial (238-3) imponen; una, la infracción de una norma imperativa procesal de carácter esencial y otro, además, se haya podido producir indefensión. La indefensión viene definida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 16-Enero-1992 , en posición constantemente reiterada como aquella limitación de los medios de defensa producidos por una inadecuada actuación de los órganos judiciales. Ahora bien el propio Tribunal en numerosísimas sentencias (se reseñan entre otras muchas la número 57/1984 , 89/1985 , 152/1985 , 138/1988 y 10/1993 ) delimita el concepto de indefensión, en cuanto para su apreciación es necesario además que la parte en el procedimiento muestre la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia exigible. Así de forma más reciente, la STC de 24 de septiembre de 2007 , dice 'está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión cuando es debida a la propia pasividad, de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan' (por ejemplo, SSTC 85/2006, de 27 de marzo , y 61/2007, de 26 de marzo , entre tantas otras).

Conforme a tales criterios entendemos que hemos de estimar ambos motivos de nulidad, pues del estudio de los autos resulta que no se respetó por el Juzgado el término concedido al Banco Financiero y de Ahorro S.A., para que efectuara las alegaciones que pudieran interesar a su defensa, ni hubo ocasión de denunciar tal defecto procesal, pues hemos de creer a la parte recurrente cuando afirma que el Auto de fecha 28 de enero de 2014 , en el que se admitía su intervención en el proceso le fue notificado en febrero de 2014, tras el dictado de la sentencia, pues repasadas las actuaciones se observa la ausencia de constancia en las mismas de algo tan esencial como las fechas de notificación a las partes de sucesivas actuaciones judiciales.

Con ello privó el Juzgado a la parte recurrente tanto de la posibilidad de alegar, como de proponer prueba, siendo por tanto de suficiente entidad el primer motivo de nulidad alegado por la parte recurrente para decretar la nulidad de lo actuado desde la celebración de la Audiencia Previa.

QUINTO.-Similar trascendencia a los efectos de una posible indefensión ese aprecia en las vicisitudes de la celebración de la Audiencia previa en lo relativo a la la admisión de la prueba testifical de un empleado de Bankia, S.A., que fue identificado por quien lo proponía con la referencia BC024019, sosteniendo que se trataba de la persona que intervino activa y directamente en la comercialización del producto que trae causa el pleito, y alegando la defensa de Bankia S.A. que no disponía en ese momento de más datos.

Lo acaecido según resulta de la grabación de la audiencia previa es que dicha prueba fue admitida, (minuto 12'52' de la grabación del acto de la audiencia previa), si bien primeramente se solicitó que se certificara cuando viniese a testificar que el testigo que viniera correspondía al número interno de empleado, se inició una discusión sobre el alcance de las previsiones legales, y se dio el plazo de una audiencia a la dirección letrada de Bankia para que aportase los datos que permitiesen conocer la identidad de este empleado. Al interesar la defensa de Bankia S.A., que se le concediera el plazo de cinco días establecido en el artículo 284.2 LEC , surgió una discrepancia acerca de la disposición de dichos datos por la parte proponente, y a lo innecesario de haber otorgado plazo para facilitar los datos, resolviendo el magistrado de instancia volver sobre su inicial decisión, y en lugar de mantener el plazo otorgado, denegó la prueba previamente admitida.

Esta inadmisión fue recurrida en Reposición conforme al artículo 285.2 LEC , por vulneración de los artículos 281 y siguientes de la misma Ley procedimental, al entender que debía de mantenerse la práctica de esta prueba que el Juzgador, previamente, había considerado útil y pertinente (por ser necesaria para acreditar cómo se produjo la comercialización de las obligaciones subordinadas de la 10- emisión, así como la información verbal que se suministró a la parte demandante, teniendo en cuenta que en el caso de Autos consta debidamente firmada toda la documentación exigida por la normativa MIFID, como ya se ha puesto de manifiesto).

El recurso de reposición fue desestimado, manteniéndose el Juzgador en la inadmisión de la testifical que previamente había admitido, en base al art. 238 de la LEc , con lo que se privó a la parte demandada de una prueba que podía ser relevante a los efectos de resolución del conflicto, y que había sido previamente admitida, sin que la otra parte hubiera podido oponerse al respecto o manifestar su opinión al respecto, salvo cuando se le dio traslado del recurso interpuesto por la representación de Bankia, S.A. Ello implica la nulidad de lo actuado, desde la celebración de la Audiencia previa, debiéndose retrotraer las actuaciones a dicho momento, y fijar día y hora para la celebración de la prueba testifical.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

SEPTIMO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1.- Estimamos el recurso interpuesto por BANKIA S.A. Y banco financiero y de ahorro S.A.

2.- Declaramos la nulidad de lo actuado, debiéndose retrotraer las actuaciones al momento de la celebración de la Audiencia Previa, y continuar el procedimiento por sus trámites.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a la parte los depósitos que hayan constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.