Sentencia Civil Nº 147/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 113/2014 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-13/000752

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.046.42.1-2013/0000752

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 113/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 112/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CATERPILLAR FINANCIAL CORPORACION FINANCIERA SAEFC

Procurador/a/ Prokuradorea:MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA

Abogado/a / Abokatua: MANUEL RECASENS MARQUINA

Recurridos no personados / Errekurritua: Ángeles , Efrain y MOLIENDAS ARTIA S L

S E N T E N C I A Nº 147/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de Mayo de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 112/2013, procedentes de la UPAD DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GERNIKAy seguidos entre partes como apelante CATEPILLAR FINANCIAL CORPORACION FINANCIERA (SAEFC), representada por la Procuradora Sra. Esesumaga Arrola y dirigida por el Letrado Sr. Recasens Marquina y como apelados MOLIENDAS ARTIA, S.L., Dª Ángeles y D. Efrain , en situación de rebeldía procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 20 de diciembre de 2013 y auto aclaratorio de 29 de enero de 2014 son del tenor literal siguiente:' FALLOESTIMAR LA DEMANDA formulada por la representación procesal de Caterpillar Financia Corporación Financiera SA establecimiento fianciero de crédito SU y en su consecuencia condenar a la mercantil Moliendas Artia S.L. D. Efrain y Doña Ángeles al pago de la cantidad de 32.957,07 euros más el interés legal del dinero desde la reclamación del proceso monitorio. Con expresa condena en costas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia y llévese a los Autos de su razón, quedando el original archivado en el Libro de Sentencias civiles del Juzgado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra ella cabe interponer en el plazo de cinco días desde su notificación RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial, el cual deberá preparase en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

' PARTE DISPOSITIVA:1.- SE ACUERDA rectificar la sentencia 126/2013 dictada en fecha de 20/12/2013 dictada en el presente procedimiento con fecha 27/12/2014 en el sentido que se indica: en los fundamentos de derecho de esta resolución.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

FALLO

ESTIMAR LA DEMANDA formulada por la representación procesal de Caterpillar Financial Corporación Financiera SA establecimiento fianciero de crédito SU y en su consecuencia condenar a la mercantil Moliendas Artia S.L. D. Efrain y Doña Ángeles al pago de la cantidad de 32.957,07 euros más el interés de demora pactado en el contrato.

Se declara resuelto el contrato de arrendamiento finaciero NUM000 con efectos a 25/02/2013 y en consecuencia, los demandados deberán entregar la maquinaria arrrendada _excavadora de ruedas DTW Caterpillar modelo M318D MH y nº de serie CATM318DTW8R00197 en el domicilio de la actora sito en el Barrio de Boroa s/n CP 48340 de Amorebieta, Bizkaia.

Con expresa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra ella cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial'.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dichas Resoluciónes a las partes litigantes, por la representación de Catepillar Financial Corporacion Financiera (SAEFC) se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, no verificándolo al estar en situación de rebeldía procesal. Emplazada la parte apelante para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecio la parte por medio de su Procurador; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rolloal que correspondió el número 113/2014de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 22 de abril de 2014 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 7 de mayo de 2014.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de Cartepillar Financial Corporación Financiera S.A. Establecimiento Financiero de Crédito Sociedad Unipersonal, en adelante Cartepillar Financial, la revocación parcial de la resolución recurrida y, en su lugar, se dicte otra en cuya virtud se estime en su integridad la demanda en su día interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del Recurso señalaba: 1) Disconformidad con la desestimación declarada en la sentencia recurrida de la indemnización prevista en la cláusula penal. Vulneración del art. 1.152 del C.c . e infracción de doctrina jurisprudencial sobre cláusulas penales. Señalaba que la sentencia recurrida incurre en un grave error al determinar la desestimación de la petición relativa a la cantidad de 14.409,12 € cuantía liquida a fecha de la celebración de la Audiencia Previa. Se señala en la resolución que con ella se reclama el pago de las cuotas pendientes con un interés de demora del 35%. Señalaba en su recurso que no es este el interés que se recoge, ya que el interés moratorio se determina en un 2% mensual, un 24% anual. Pero expresado, al margen de la anterior consideración, a su entender errónea, lo llamativo, señalaba la apelante, es el auténtico motivo de la desestimación cual que esta representación no acredita un daño efectivo por la no devolución de la máquina; cuando su propia cuantificación aparece expresamente determinado a través de la propia cláusula penal para ello prevista expresamente. Así, señalaba, es la cláusula penal que aparece prevista en la condición general 6.2.b) la que permite a la hoy apelante, frente al impago de la arrendataria, resolver el contrato 'exigiendo la devolución inmediata de los bienes objeto del mismo, así como el pago de las cuotas vencidas e impagadas causantes de la resolución, los intereses de demora que correspondan a las mismas y en concepto de penalización. B)1 Una cantidad igual al importe de la última cuota del contrato vencida, excluido el impuesto indirecto, por cada mes o fracción de mes que transcurra entre la fecha de la resolución y la de la efectivadevolución de los bienes al arrendador financiero..'Por conclusión, señalaba, hay una obligación, la de devolver la máquina una vez resuelto el contrato, y ante el incumplimiento una cláusula penal: el pago de una cantidad igual a la última cuota vencida sin IVA por cada mes o fracción de mes que transcurra entre la fecha de resolución. Daños evaluados, no cabe, argumentaba, hacer referencia a la facultad moderadora. Si nos atenemos a la obligación cuyo incumplimiento determina la aplicación de la pena pactada en el supuesto de autos, esta no es otra en lo que ahora interesa, que la no devolución de la máquina arrendada. En este caso el incumplimiento es total, por cuanto que hasta la fecha, señalaba no se ha devuelto la máquina. Por demás, incidía en la declaración de solidaridad de la cantidad cuya condena se impone a los demandados.

SEGUNDO.-Expuesto lo precedente, efectivamente en el contrato que nos ocupa se recoge como cláusula penal, la numerada 6.2.b) b1, en cuya dicción se recoge la obligación de abono en caso de incumplimiento de no entrega '.una cantidad igual al importe de la última cuota del contrato vencida, excluido el impuesto indirecto, por cada mes o fracción de mes que transcurra entre la fecha de la resolución y la de la efectiva devolución de los bienes del arrendador financiero'. Clausula de naturaleza claramente penal que se articula ante el incumplimiento contractual. En este sentido como destaca la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, Sentencia de 12 Ene. 2011 , cuya determinación se hace en plasmación de criterios teóricos '----- esta cláusula penal habrá por consiguiente de estarse ya que como recuerdan entre otras las SSTS de 26 de mayo y 23 de diciembre de 2009 , la libertad contractual permite a los contratantes fijar las consecuencias que desean anudar al incumplimiento de las obligaciones asumidas. De otro lado significar la trascendencia de la distinción en que hemos incidido puesto que no resulta de aplicación el artículo 1454 del Código Civil (LA LEY 1/1889) sino que el régimen que le es aplicable es el establecido en los artículos 1152 y ss , sentando este precepto que ' En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de los intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado ' - de forma que cumple así una función liquidadora de la indemnización de daños y perjuicios, actuando como previa liquidación de los mismos, es decir, constituye una determinación a priori del daño que el incumplimiento cause a aquél en cuyo beneficio se pactó la cláusula penal, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios ( SSTS 10 de noviembre de 1983 ; 20 de mayo de 1986 ; 18 de octubre de 1989 ; 12 de enero de 1999 ; 7 de diciembre de 1990 ) - y siendo posible conforme al artículo 1154 el ejercicio por el juzgador de la facultad moderadora.

Ahora bien, según el artículo 1154 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ' El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor '. Es decir, la facultad moderadora está prevista para cuando la obligación no se incumple sino que se cumple parcial o defectuosamente, de forma que es presupuesto para la aplicación de esta norma que exista cumplimiento parcial o irregular, no aplicándose cuando el incumplimiento es total. Como señala la STS de 10 de mayo de 2001 ' El artículo 1154 del Código civil (LA LEY 1/1889) es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación '. O la STS de 15 octubre 2008 ' Esta Sala tiene declarado que es un presupuesto para la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , la existencia de un cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto resultaría inaplicable ante un incumplimiento total - sentencias de 30 marzo 1999 , 7 febrero 2002 y 17 diciembre 2003 , entre otras-, como también en los supuestos en que el cumplimiento defectuoso o irregular es precisamente el tipo de incumplimiento sancionado con la pena, como ocurre en los casos de cláusula penal en que se prevé precisamente una sanción para la mora de alguna de las partes con subsistencia del contrato - sentencias de 10 mayo 2001 , 7 febrero y 8 octubre..'.

En el presente supuesto se han de hacer las siguientes precisiones: 1) En definitiva, nos encontramos en el ámbito de la cláusula penal relativa al incumplimiento de la obligación de devolución de la máquina cuyas consecuencias han quedado plasmadas en la redacción transcrita. La pretensión en actuación o efectividad de la misma se previenen en la cláusula anteriormente y su determinación se refleja en el punto cuarto del suplico de la demanda al instar la demandante: en concepto de indemnización ya líquida de daños y perjuicios por la no devolución de la maquinaria arrendada una vez resuelto el contrato la suma de 4.803,04 €, así como otra suma y por el mismo concepto que deberá liquidarse en período de ejecución de sentencia de acuerdo con las bases de hecho sentadas, a saber, multiplicar la suma de 2.401,52 € por cada mes o fracción de mes que transcurra desde la fecha de este escrito de demanda hasta la completa devolución. Esta es una cuestión. 2) La segunda precisión se centra en ordenar la liquidación, documento 3 de la demanda. La entidad hoy apelante establece en la misma los siguientes conceptos: a) Deuda impagada (las cuotas impagadas con su correspondiente cómputo de demora, por días y la correspondiente comisión por cada impagado en la no desdeñable cantidad de 42,35 €) que suma un total de 12.260,87 €. B) Conforme a la b.1 apartado correspondiente cláusula penal se relata ' 2467,57 € por cada mes o fracción de mes.' (este es el concepto propiamente del apartado 4 del suplico de la demanda) y C) b.2 apartado correspondiente cláusula penal en donde claramente se puede leer '..35% (obviamente de interés) sobre capital pendiente de amortizar a 25/2/2013 menos el valor residual que da un monto de 36.766,76 €'. Se trata de un interés, aun cuando se exprese como indemnización, por cancelación anticipada. Es obvio que no articula el interés a efectos de justificar el valor mensual de la cuota, pero desde luego que como interés sobre las cuotas pendientes de amortizar puntualmente se ha establecido el interés de demora de 35%, además del que como se ha visto el que ha sido aplicado sobre cada cuota dejada de percibir (este si y en cálculos aproximativos el 24% en razón a los días de demora). Estas son cuestiones que es necesario precisar.

Ahora bien, la cuestión a resolver estriba en la consideración de si debe producir efectividad la clausula penal de referencia cuya aplicación se pretende (resumidamente 6b)1) y la posible moderación o no. Evidentemente la clausula penal tal y como se ha dejado consignado permite la moderación siempre que existe un cumplimiento parcial de la obligación principal, cuestión esta que no resulta tan determinante ni a priori tan evidente como la parte apelante incide. Efectivamente la resolución del contrato impone una serie de obligaciones como es la devolución de la maquinaria, y el pago de las cuotas vencidas, a partir del cual se generan una serie de penalizaciones, que en su conjunto deberían examinarse a la hora de su modulación. Efectivamente, aquí surgen dos cuestiones fundamentales como son: en primer lugar, si en el conjunto de obligaciones estas se entienden totalmente incumplidas, o exclusivamente de modo irregular, y en segundo lugar, si como se determina en sentencia no ha quedado precisado el perjuicio y ello a la vista del otrosi primero de la demanda en tanto que se solicita Medidas cautelares consistentes en el depósito de la máquina con todos sus accesorios y documentación administrativa y ello con la finalidad de asegurar la efectividad de la tutela judicial que sobre la devolución de las máquinas arrendadas pudiera otorgarse en una sentencia estimatoria. Y es que tales dudas deben solventarse de forma negativa a las apreciaciones determinadas por la parte apelante y nos explicamos, en primer lugar cabe determinar que en su conjunto las obligaciones que se imponen han tenido un incumplimiento que no cabe calificar de irrelevante, pero desde luego no absoluto y total que no merezca la determinación de la posibilidad prevista de moderación, y en segundo lugar nos referimos a que el perjuicio que se predica efectivamente viene significado sobre la base de la no entrega de la maquinaria, pero sin duda en orden a justificar dicha indemnización penal sobre la base de la no entrega, queda difuminada en tanto que lo que realmente se desconoce es el hecho que justifica la misma a saber si la maquinaria realmente se encuentra o no bajo la tutela de la actora, entre otras cuestiones a través del mecanismo de las medidas cautelares depósito y entrega de la documentación tal y como se articuló o efectivamente no existe dicha precisión. Este es un elemento de relevante trascendencia a los efectos de determinar en su caso el cumplimiento o no de la obligación de entrega, y decimos esencial en tanto que como señala la sentencia recurrida y es principio general no cabe por razón de rebeldía dar por acreditados acríticamente los aspectos consignados por el demandante en su demanda.

Por demás, la petición de determinación del carácter solidario de la condena, resulta irrelevante en la medida en que los términos del fallo, inducen de conformidad con la solicitud de la demanda y su estimación en tal sentido a considerar implícito el carácter solidario de la misma, sin necesidad de pronunciamiento específico en tal sentido, el cual por alejar cualquier duda aquí se aclara y matiza.

En definitiva, los argumentos aquí señalados, llevan a idéntica conclusión de la explicitada en la resolución recurrida y por ende a su confirmación.

No se hace expreso pronunciamiento en costas

TERCERO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE CARTEPILLAR FINANCIAL Y CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 20 DE DICIEMBRE DE 2013 DICTADA POR LA UPAD DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GERNIKA EN AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 112/2013 Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN TODO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS DE ESTA ALZADA.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 011314. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme, devuelvánse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.