Sentencia Civil Nº 147/2014, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Úbeda, Sección 2, Rec 820/2013 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N° 2
ÚBEDA
Juicio Ordinario n° 820/2013
SENTENCIA N° 147/14
En Úbeda, a 3 de diciembre de 2014
Vistos por mí, Doña Carolina Ruiz Gil, Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
Número 2 de Úbeda, los presentes autos de Juicio Ordinario n° 820/13, seguidos ante este Juzgado a instancia
de DON Fernando y DOÑA Adelaida , representados por la Procuradora Doña Ana María Cano Bautista
y asistidos por el letrado Doña Verónica Anguita Fajardo, contra la entidad financiera BANCO SANTANDER,
SA., representada por el Procurador Doña Josefa Rodríguez Méndez y asistida por el letrado Don Sergio
Sánchez Gimeno, sobre nulidad de contrato.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Procuradora Doña Ana María Cano Bautista, en la representación que ostenta, se presentó en fecha 26 de diciembre de 2013 demanda de Juicio Ordinario en ejercicio de acción de nulidad contractual o, subsidiariamente, de anulabilidad, resolución o indemnización contractual; alegando, los hechos e invocando los fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar suplicando al Juzgado se dictara sentencia en los términos interesados en el suplico de su demanda.



SEGUNDO. Mediante decreto de fecha 15 de enero de 2014 se admitió a trámite la demanda, acordando darle el curso señalado en la ley, dando traslado a la parte demandada para contestación de la misma en el plazo de veinte días, presentando el Procurador Doña Josefa Rodríguez Méndez escrito de contestación a la demanda en nombre y representación del BANCO SANTANDER SA., en el que alegó los hechos e invocó los fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar suplicando al juzgado se dictara sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda; siendo citadas las partes por medio de decreto de fecha 25 de febrero de 2014 para la celebración de la audiencia previa.



TERCERO. En fecha 22 de mayo de 2014 se celebró la audiencia previa según consta en autos, proponiendo las partes los medios de prueba que consideraron oportunos, admitiéndose los que se estimaron pertinentes y señalándose fecha para juicio que se llevó a cabo el día 16 de octubre de 2014 con el resultado que es de ver en autos, practicándose los medios de prueba admitidos y efectuando las partes sus conclusiones, quedando los autos pendientes de dictar sentencia.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora solicita que se declare la nulidad o anulabilidad de la orden de suscripción de Valores Santander con condena a restituir la cantidad invertida de 50.000 euros, más los intereses devengados, con descuento de los percibidos, y subsidiariamente la resolución contractual, y subsidiariamente la condena a la cantidad indicada en concepto de indemnización de daños y perjuicios, basando tales pretensiones en la circunstancia de que en fecha 24 de septiembre de 2007, cuando suscribió la orden de compra a que se refieren las presentes, por valor de 50.000 euros, por el director de la sucursal se le ofreció un producto novedoso, como eran los Valores Santander, y que le proporcionarían un buen rendimiento, manifestando que creía estar contratando un depósito u otro producto semejante a las acciones del Banco Santander, sin que se le proporcionara una información verbal ni escrita en el momento de la compra que pusiera de manifiesto la posibilidad de pérdidas del capital invertido. Asimismo, alega que se han incumplido las obligaciones legales de información de la entidad bancaria, induciéndole a error sobre el producto que contrataba.

La parte demandada alega en primer lugar, la falta de legitimación activa de Doña Adelaida , al no haber contratado la misma el producto discutido en el presente pleito, y en segundo lugar, en síntesis, que al demandante se le facilitó toda la información necesaria para la contratación, entregándose documentación por escrito en la que constan los riesgos, siendo por tanto exhaustiva y fácilmente comprensible para una persona que tiene otras inversiones de riesgo, como es el caso de la actora, quien, según alega la demandada, tiene fondos de inversión no garantizados, incluso de renta variable. Por todo ello, entiende que cumplió todas sus obligaciones legales de información, según la legislación vigente en el momento de la suscripción, y que no se indujo a error alguno a la demandada.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la falta de legitimación activa de Doña Adelaida , alegada por la demandada, debe desestimarse dicha excepción por cuanto en la fecha en que se contrató el producto, los demandantes se encontraban casados en régimen de gananciales por lo que la Sra. Adelaida se encuentra legitimada activamente ya que ostenta un interés legítimo en la acción ejercitada por cuanto el resultado del pleito puede tener efectos sobre su patrimonio en el momento de liquidarse la sociedad de gananciales.

Otra cosa es que, como alega el demandante, nos encontremos ante un supuesto de litisconsorcio activo necesario, lo cual no es cierto, al no existir precepto que imponga a una persona la obligación de demandar, lo que, por otro lado, resulta de lo establecido en el artículo 12 de la LEC , que mientras que en su apartado primero se refiere a la facultad ('podrán') de comparecer en juicio varias personas como demandantes, en el apartado segundo, por el contrario, expresa la obligación de hacerlo ('habrán de ser demandados') cuando la pretensión solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, habiendo declarado el Tribunal Supremo que con carácter general el litisconsorcio activo es de carácter facultativo y no necesario, no pudiendo ser nadie obligado a accionar, lo que no impide, como hemos señalado, que en el presente caso la demanda pueda ser interpuesta por ambos cónyuges conjuntamente.



TERCERO.- Con carácter previo a resolver la concurrencia de causa de nulidad, anulabilidad o resolución del contrato de orden de compra de Valores Santander objeto de litigio, es preciso examinar las características del citado contrato y las condiciones en que se desarrolló la emisión de los valores por el Banco Santander, vinculada a la adquisición de las acciones de la entidad financiera ABN AMRO, de acuerdo con la documental aportada en las actuaciones.-y' Así, durante los meses de junio y julio de 2.007 se formó un consorcio bancario entre las entidades Banco de Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis para adquirir la entidad financiera ABN AMOR, de forma que para financiar la citada operación, se emitieron los valores Santander el 4 de octubre de 2.007, con las siguientes condiciones: 1.~ En el caso de que el Banco Santander no adquiriese la entidad antes del 27 de julio de 2.008, se reintegraba la inversión el 4 de octubre de 2.008 con unos intereses del 7.3%.

2.- Si se realizaba la adquisición, como así aconteció, los valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander, devengando el 7,3 % el primer año y el Euribor + 2,75 % los siguientes cuatro años, en pagos trimestrales. El inversor podría adelantar la conversión, esto es, el canje por acciones ordinarias del Banco Santander, el 4 de octubre de cada año y enajenar las acciones o espera al canje obligatorio, a la conversión final, que tuvo lugar en octubre de 2.012.

Es decir, que de no haberse canjeado antes por el cliente voluntariamente las obligaciones por acciones del Banco Santander, al llegar el vencimiento de la inversión operaba necesariamente el canje a una cotización determinada.

El precio de referencia para el canje de los valores en acciones quedó fijado en el 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones necesariamente convertibles, estos es, la conversión se realizarla al tipo de cotización cuando se emitieran las obligaciones convertibles más un 16%, esto es por encima de su cotización en ese momento.

De esta forma, con independencia de la posterior evolución de la acción del Banco Santander en el mercado, el cliente recibirá un número de acciones ya determinado de inicio. Por tanto, el éxito (y el consiguiente riesgo) de la inversión dependería del valor de esas acciones en el momento de la conversión, del canje. Si en tal momento la cotización de la acción de Banco Santander fuera superior a la predeterminada, los clientes adquirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. En caso contrario, si el valor de la acción fuese inferior al precio de referencia, los suscriptores adquirían acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha.

De lo expuesto anteriormente se infiere que tales valores convertibles en acciones no tenían el capital garantizado y, por tanto, el producto era económicamente similar a la compra de acciones, puesto que estaba llamado a convertirse automáticamente y necesariamente en acciones-a una fecha determinada, pero que retribuía demás con un interés hasta que se produjese dicha conversión. A todo ello se une que el producto era un producto líquido, es decir, podían ser vendidos y adquiridos en cualquier momento a precio de mercado si así lo decidía el inversor, es decir, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, pero que, a diferencia de éstas, retribuía al inversor con un interés fijo hasta que se produjera la conversión en acciones. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones por lo que el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, atenuado por los intereses que recibía a cambio.

En resumen, cabe reiterar que los denominados ' Valores Santander ' son obligaciones convertibles en acciones, si bien, dadas las características de su emisión, las bases y las modalidades de la conversión, funcionaban como producto mixto entre renta fija y renta variable, de forma que, dado el éxito de la operación financiera a la que estaban supeditados pasaron a ser forzosa o necesariamente convertibles en acciones, con un precio de conversión prefijado que comportaba una prima también determinada. En todo caso, el capital invertido en estos valores no estaba garantizado.

En cuanto a lo arriesgado de la inversión en tal producto financiero, así como a su comparación con otros productos bancarios, ha de citarse la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección de Gijón, de 14 octubre de 2014 'se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirientes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación. No se entiende que en el caso de los ' Valores Santander' se diga que la intención de las demandantes era Invertir en un plazo fijo, sino es precisamente porque se puede ver en ello la intención de eludir en el caso de los ' Valores Santander' las consecuencias de dicha prelación de éstos sobre las acciones, Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los' Valores Santander ' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito.'

CUARTO.- Todas las características expuestas en el fundamento anterior se encontraban ya prefijadas en el momento de emisión (2007) y aparecían establecidas en el Tríptico aprobado por la CNMV (documento 5 de la contestación), no obstante lo cual, y a pesar de que el adquirente conocía el número de acciones que recibiría en el momento de la conversión en acciones, lo cierto es que el rendimiento de la inversión (ganancias/ perdidas) dependería del valor de las acciones del Banco en el mercado al momento de la conversión.

En cuanto al marco normativo aplicable en relación con las obligaciones informativas que se imponen a las entidades que presten servicios de inversión, cuestión controvertida entre los litigantes, ha de tenerse en cuenta, respecto de los contratos anteriores a la fecha de aplicación de la directiva MIFID, esto es, antes del 1 de noviembre de 2007, como ocurre en el presente caso, será de aplicación el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores en su anterior redacción, y el RD 629/1993; a los contratos posteriores al 1 de noviembre de 2007 y anteriores a la Ley 47/2007, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2007, será de aplicación la misma normativa sujetándola a la interpretación conforme a la normativa MIFID; finalmente, para los contratos posteriores al 21 de diciembre de 2007, se aplicarán las reglas establecidas en los artículos 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores Es decir, todos los textos mencionados imponen a las entidades de inversión una obligación informativa con el objeto de que el diente tome las decisiones de inversión con pleno conocimiento; así, el artículo 79 de la LMV, en su redacción primitiva, y el Real Decreto 629/1993 , normativa aplicable al presente supuesto, como ya se ha expuesto, imponían a las entidades financieras diligencia y transparencia en interés de sus clientes, el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fueran propios, debiendo asegurarse que disponían de toda la información necesaria sobre ellos, solicitando información necesaria para su correcta identificación, su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, así como la obligación de mantener a sus clientes debidamente informados, debiendo esta información ser clara, precisa y suficiente.

Posteriormente, la Ley 47/2007, no aplicable al contrato suscrito por la actora, como se ha explicado, introdujo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, artículo 78 .bis, y reguló exhaustivamente los deberes de información, exigiendo información individualizada, personalizada, debiendo recabar datos sobre el cliente, sus conocimientos financieros y experiencia y analizar la conveniencia del producto con relación al cliente particular y su perfil, valorando la entidad financiera sí el cliente comprende la naturaleza y riesgos del producto ofertado, advirtiéndole, en su caso, de que el producto no es adecuado.

Por tanto, en todo caso, es obligación de las entidades financieras prestar una información adecuada y suficiente, teniendo en cuenta la complejidad del contrato y los rasgos particulares del inversor.

Así, a Ley 24/1988, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, en su artículo 2 viene a establecer como comprendidos dentro de su ámbito de aplicación una serie de instrumentos financieros, pasando a exigir en sus artículos 78 y siguientes, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados valores (con mención, de forma expresa, a la entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria de sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Como desarrollo de las previsiones contenidas en la precitada Ley, el Real Decreto 629/1993, Sobre Normas de Actuación en íos Mercados de Valores y Registros Obligatorios, en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el apartado relativo a la información a los clientes. Cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. También hay que señalar, como se ha dicho anteriormente, que la normativa MIFID todavía no estaba en vigor en septiembre de 2007, cuando se suscribió el producto.

En definitiva, cabe concluir que la información prestada por las entidades financieras debe reunir una serie de condiciones objetivas (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podrían calificarse de subjetivas por atender a circunstancias concretas de su cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos financieros complejos, etc.), siendo así que la carga de probar que tal información fue completa y exacta corresponde a la entidad financiera

QUINTO.- En primer lugar, para el éxito de la pretensión ejercitada por la parte actora habrá de determinarse si ha concurrido el alegado vicio de consentimiento, debiendo recordarse que entre los requisitos esenciales de todo contrato el artículo 1261 del Código Civil recoge el consentimiento de los contratantes que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, conforme al art 1262 del Código Civil . Por este motivo y de conformidad con el artículo 1265, será nulo el contrato si se hubiere prestado el consentimiento por error, violencia, intimidación o dolo.

La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.

Para que el error invalide el consentimiento, el mismo debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su esencialidad, que no sea imputable a quien lo padece, y la existencia de un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que podría haberse evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, debiendo ser apreciada la excusabilidad valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado: 'Hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para qUe él error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' Actualmente, son numerosas las resoluciones judiciales que han decidido acerca del deber de información que incumbe a las entidades bancarias, señalando que, si en cualquier tipo de contrato la formación de la voluntad negocial y la prestación de su consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, con mayor razón, si cabe, ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general. Como así lo señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9º) de 13 de noviembre de 2008 , reiterando otra del mismo tribunal de 14 de noviembre de 2005, 'la especial complejidad del sector financiero le dota de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores que conllevan la necesidad de procurar al consumidor de una adecuada protección, tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia del mercado y de adecuada información (pues solo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones- como, finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación'.

Por ello, deberá examinarse si la parte demandada ha incumplido su obligación de ofrecer una adecuada información al actor y sí, en consecuencia, existió error por parte de éste, y ello bajo la premisa de que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual, por otra parte, es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Como refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 16 de diciembre de 2011 'corresponde al banco apelante la carga de la prueba ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) de que proporcionó al diente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar'

SEXTO.- La parte actora solicita en primer lugar la nulidad de los contratos citando una serie de normativa nacional y comunitaria de regulación del Mercado de Valores que afirma ha sido infringida en la comercialización y documentación del producto, Sin embargo, constituye jurisprudencia reiterada la que entiende que el incumplimiento de la normativa sectorial que regula el Mercado de Valores, sólo puede ser valorado a los efectos de declarar la nulidad en cuanto incide en el error en el consentimiento, es decir la vulneración de la referida normativa administrativa sobre las obligaciones de las entidades financieras a sus clientes carece de efectos civiles, lo que conduce de forma necesaria a que debe entenderse que dicha infracción, de existir, debe valorarse con las demás circunstancias del caso para determinar la excusabilidad del error.

Se solicita también la nulidad radical del contrato por falta de consentimiento, debiendo señalarse, en relación a este punto, que la ausencia o falta total de consentimiento, es decir, la divergencia que se requiere entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, que es una divergencia que excluye la voluntad interna con el efecto de que el contrato es inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales, no ha sido acreditada toda vez que el producto fue contratado de forma voluntaria por el demandante, quien prestó su consentimiento a la relación negocial, invirtiendo su capital en este producto a cambio de determinadas contraprestaciones, aunque, según se alega, desconociendo, las verdaderas condiciones del mismo.

Por otro lado, debe destacarse el hecho de que los demandantes si bien son consumidores y minoristas, no ofrecen un perfil conservador, esto es, alejado de los productos de riesgo (como es el que nos ocupa) sino, como ha quedado acreditado a través de la documental aportada por la demandada, tienen un perfil dinámico, esto es, si bien no tienen un carácter netamente especulativo, sí que están familiarizados con la contratación de productos financieros de riesgo, en contra de lo que se ha querido mostrar en la demanda que los presenta como personas que han dedicado toda su vida a trabajar duramente como comerciantes y que 'siendo conscientes de los escasos ingresos que percibirían en el momento en que optasen por su jubilación dedicaban gran parte de los ingresos que de su trabajo obtenían al ahorro', insistiendo en la idea de que solo han contratado productos bancarios seguros y sin riesgo alguno Sin embargo, tanto de los documentos 9 y 10 del escrito de contestación a la demanda como de las testificales de Doña Almudena y Don Bernardo (trabajadores del Banco Santander) ha quedado acreditado que el Sr. Fernando ha operado, con anterioridad y con posterioridad a la contratación del producto objeto de controversia, con productos de riesgo, comprando y vendiendo acciones, y suscribiendo diversos fondos de inversión, lo que demuestra que el demandante se encontraba familiarizado con dichos productos, como así reconoce el mismo en sendos test MIFID realizados en mayo de 2008 y mayo de 2012, en los que afirmó estar familiarizado con 'fondos de inversión, depósitos estructurados, productos de pasivo financiero estructurado, warrants, derivados'.

Es decir, no puede considerarse al Sr. Fernando como un simple usuario de banca que invierte exclusivamente en operaciones conservadoras, sino todo lo contrario, se muestra como una persona acostumbrada a realizar operaciones financieras de riesgo con importantes sumas económicas, siendo así que dada la variedad de inversiones de este tipo, realizadas desde antes de la contratación del producto ahora impugnado, resulta evidente que no puede negar que, aunque no tenga estudios universitarios, el mismo es perfectamente conocedor de todo este tipo de instrumentos financieros de riesgo pues de lo contrario resultaría irracional e ilógico que actuara en el mercado financiero con la habitualidad, diversidad e importes de inversión con la que ha venido actuando.

Por otro lado, el producto,' Valores Santander', tal y como señala el director de la sucursal bancaria, Don Fulgencio ; es un producto calificado en el momento de su emisión como producto 'amarillo', esto es un producto que tenía un nivel de riesgo y complejidad de tipo medio (sin riesgo y no complejo es producto verde y con alto riesgo y complejidad rojo) por cuanto estaba respaldado por una entidad bancaria solvente, fue objeto de colocación pública, atribuía un interés prefijado de antemano hasta su conversión en acciones, eran líquidos hasta entonces y luego se convertían en acciones conforme a precio de mercado, pronunciándose en el mismo sentido la CNMV en su Nota de Valores.

Por lo que respecta a la información suministrada por el banco demandado, en la orden de compra del producto (documento 2 de la contestación), el Sr. Fernando reconoce 'haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor) están a su disposición', así como que 'conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos', recibiendo con posterioridad información del Banco acerca del producto (documentos 29 a 31 de la contestación, así como los rendimientos anuales de la inversión realizada, por lo que puede concluirse que el Banco cumplió con sus obligaciones formales de información.

Llegados a este punto, la parte actora parece recriminar al Banco el hecho de que fuera la entidad quien se acercó al Sr. Fernando para ofrecerles el producto así como que la información no fue exhaustiva pues no se les dio absolutamente toda la información que podía afectar a dicho producto. En relación a esta, cuestión debe precisarse que el primero de estos hechos, esto es, que fuera el Banco quien tomara la iniciativa en la contratación del producto, en nada afecta al deber de información, es más, tal circunstancia no es nada anormal en el mercado, pues parece lógico que cuando una entidad bancaria elabora un producto, suele en primer lugar ofrecerlo a aquellos de sus clientes que por sus características, potencial económico e historial inversor, pueden ser potenciales clientes del mismo, habiendo quedado acreditado, como ya hemos señalado que se trataba de un producto de riesgo amarillo y que el Sr. Fernando era una persona con perfil dinámico, habituada a invertir normalmente en productos de riesgo y con cierta capacidad económica. Por otro lado, que la información no fuese exhaustiva, porque no se le dio información de todos y cada uno de los distintos aspectos que englobaban la operación salvo los relativos a los bursátiles, puesto que la propia CNMV en ese momento ya la consideraba suficiente, de manera que tal y como viene exigiendo la jurisprudencia en esta materia, la información que las entidades bancarias deben prestar debe ser la suficiente como para que el cliente se haga cargo y comprenda la inversión que se le propone sin que le quepa duda sobre que producto está contratando y sus características.

En definitiva, puede afirmarse que el producto es contratado por un cliente con experiencia y conocimientos en la materia, al que se le ha informado cumplida y personalizadamente del mismo, y en base a ello presta su consentimiento, sin que haya existido error alguno en el mismo, ya que el cliente sabía lo que se le ofrecía, sabía y comprendía los beneficios y riesgos que asumía y con todo ello, prestó su consentimiento.

Cuestión distinta es que el negocio, luego, no haya sido rentable, lo cual no es un problema imputable al Banco, ya que el Sr. Fernando contrató un producto de riesgo, asumiendo el mismo, y ese riesgo se ha cumplido.

No habiéndose acreditado la falta de información que se alega como base del vicio del consentimiento (error) que fundamenta la acción de nulidad ni el vicio del consentimiento alegado, no cabe más que la desestimación de la demanda por los motivos de nulidad y anulabilidad alegados por la actora.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la parte demandante solicita asimismo la resolución del contrato por el incumplimiento de la parte demandada, efectuando una serie de alegaciones de lo más variopintas, para solicitar una indemnización idéntica al importe reclamado por las causas de nulidad y anulabilidad invocadas con carácter previo. Así se alega la vulneración de las exigencias legales de información, de la normativa que regulaba las instituciones de inversión colectiva, del principio de equilibrio entre las prestaciones, y en fin, una serie de cuestiones que pretenden encajarse en esta especie de cajón de sastre, y que o bien ya han sido analizadas en el fundamento de derecho anterior o bien no constituyen incumplimiento contractual alguno.

En ese sentido cabe destacar la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 28 de octubre de 2.013 que dice: 'Y respecto al incumplimiento del contrato, como ya hemos dicho el contrato ha sido perfectamente cumplido, en su peculiar contenido. Lo que la parte parece pretender es que existían otros deberes precontractuales, esos que nosotros sí entendemos suficientemente cumplidos y más que bastantes para entender que, si hubo error, éste es en todo caso imputable a la indiferencia o a la falta de cuidado del actor. O bien considera el apelante que, más allá de este contrato, existe uno genérico a través del cual el Banco se obliga a ofrecer a su cliente únicamente productos de los que no pueda derivar una pérdida de este calado; pero sucede que semejante contrato no existe, ni es lo propio de la naturaleza de este tipo de inversión ni, en general, de la práctica bancaria, De hecho, con la contratación de este producto el demandante ha sufrido una pérdida qué es la propia de todos aquellos que se han visto perjudicados económicamente por la extraordinaria caída del precio de cotización de la práctica totalidad de las acciones cotizadas en Bolsa, con la particularidad de que el demandante ha obtenido una cierta compensación a través de la percepción de los intereses remuneratorios, de manera que su pérdida podría haber sido mayor en el caso de haber adquirido, en la misma fecha, acciones del Banco Santander a su precio de cotización, según qué momento hubiera elegido para su venta'.

En definitiva, estando en presencia de la alegación de un pretendido incumplimiento de las obligaciones por la entidad bancaria, no puede ser sino de las surgidas en virtud del contrato, sin que pueda atenderse al incumplimiento de deberes precontractuales, que solo habrían influido en una errónea formación del consentimiento que ya ha sido descartada. Por ello, y excluida también la alegación de que el incumplimiento de la normativa administrativa que se alega pueda producir de por sí un incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, no se específica por la actora, cuál es el concreto incumplimiento que se reprocha al Banco, qué es lo que debía haber hecho por haberse obligado a ello frente a los demandantes y no hizo, por lo que no apreciándose en el presente caso ningún incumplimiento susceptible de provocar la resolución de un contrato también debe desestimarse en este punto la demanda formulada.

Por último, pretende la parte actora que el Banco le Indemnice por los daños y perjuicios causados, entendiendo que el mismo 'ha incurrido en dolo y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones'. Esta acción, ejercitada con carácter subsidiario a las anteriores, se funda en que hubo un dolo activo por ofrecer a los demandados un producto no acorde con su perfil, no explicándole correctamente el mismo, y un dolo negativo por omisión por no prestar correctamente la información del producto.

En relación a este punto, debe recordarse que los artículos 1269 y 1270 del CC establecen: 'Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.' Respecto del dolo, cabe citar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2010 , que establece: 'manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe' y lo reitera la de 27 de noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo' la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico'. Y la de 26 de marzo de 2009 dice: '...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual'. Y la el 25 de abril de 2009 '...un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe'.Y, por último la de 5 de mayo de 2009 añade: 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar( SS, 11 de mayo de 1.993 ; 11 de junio de 2.003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 3 y 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 )'.

Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado, ( STS de 30 de junio de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 .entre otras).

Los argumentos de la parte actora, en relación al supuesto dolo de la demandada, deben decaer igualmente ya que se ha señalado y motivado que el perfil de la parte actora no era, como pretendía la demanda, el de unas personas conservadora y carentes absolutamente de experiencia en la contratación de este tipo de productos, sino que ha quedado acreditado que, al menos el Sr. Fernando , era una persona que interactuaba habitualmente y sin problemas con productos de riesgo y que su perfil era dinámico, y sin que, en absoluto haya quedado acreditada una actuación dolosa por parte del banco demandado.

En virtud de todo lo expuesto anteriormente, la demanda debe ser íntegramente desestimada.

OCTAVO.- En materia de costas, la desestimación íntegra de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , conlleva su imposición a la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en su virtud,

Fallo

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Fernando y Doña Adelaida contra BANCO SANTANDER, S.A. debo absolver al BANCO SANTANDER, S.A.

de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Se condena en costas a la parte demandante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en legal forma advirtiéndoles que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Jaén que deberán presentar en este Juzgado en el plazo de 20 días desde su notificación.

La interposición de dicho recurso precisará de la constitución de un depósito de 50 # en la cuenta de Consignaciones y depósitos de este Juzgado en el modo y forma previsto en la D.A. 15ª de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Así por esta mi Sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo, Doña Carolina Ruiz Gil, Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Úbeda.