Sentencia Civil Nº 147/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 575/2014 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 575/2014-3ª

Incidente concursal núm. 182/2014

Dimanante de concurso núm. 430/2013 (Concursada: Artenius Green, S.L.U.)

Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona

SENTENCIA núm. 147/15

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARIA RIBELLES ARELLANO

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

En la ciudad de Barcelona, a cuato de junio de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 1 de esta localidad, por virtud de demanda de Institut Català de Finances contra la concursada Artenius Green, S.L.U. y su administración concursal, pendientes en esta instancia al haber apelado la actora la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 28 de marzo de 2014, aclarada por auto de 30 de mayo siguiente.

Han comparecido en esta alzada la apelante Institut Català de Finances, representada por la procuradora de los tribunales Sra. Montal y defendida por el letrado Sr. Clavero, así como,en calidad de apelada, la concursada, representada por la procuradora Sra. Nel.lo y defendida por la letrada Sra. Paytuví.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Desestimar la impugnación de la lista de acreedores instada por la entidad INSTITUT CATALA DE FINANCES, contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y contra ARTENIUS GREEN, S.L.U., condenándola al pago de las costas del presente incidente» .

A petición de la actora la anterior resolución fue aclarada por medio del auto de 30 de mayo de 2014, cuya parte dispositiva es la siguiente:

« DECIDO complementar la sentencia dictada el 28 de marzo de 2014 en los términos recogidos en el fundamento primero de esta resolución, quedando el fallo redactado como sigue: DESESTIMAR SUSTANCIALMENTE la impugnación de la lista de acreedores instada por la entidad INSTITUT CATALA DE FINANCES, contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y contra ARTENIUS GREEN modificando la lista de acreedores en el sentido de reconocerle un crédito subordinado por importe de 9.294,77 euros, desestimando íntegramente las restantes pretensiones ejercitadas y condenándola al pago de las costas del presente incidente».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Institut Català de Finances. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo el día 21 de mayo pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto que enfrenta a las partes

1.El Institut Català de Finances (ICF) impugnó, por medio de demanda presentada en el juzgado el día 2 de enero de 2014, la lista de acreedores formulada por la Administración concursal (AC) alegando que le había sido reconocido un crédito en el concurso de 37.538.800,89 euros con la siguiente calificación:

Ordinario en cuanto a 36.356.866,40 euros.

Subordinado en cuanto a los restantes 1.181.934,49 euros.

La razón de la impugnación se limitaba a que no le había sido reconocido al crédito el privilegio general del artículo 91.4 LC en cuanto al 50 % del mismo. Justificaba que tal clasificación derivaba de la naturaleza de entidad pública que le atribuía el Decreto Legislativo 4/2002, de 24 de diciembre, que aprobó el T.R. de la Ley de L'Institut Català de Finances.

También expresó en su impugnación que la cantidad atribuida por la AC al crédito subordinado no era correcta, ya que había en ella una diferencia de 383.074,87 euros que resulta de una capitalización de intereses del préstamo sindicado presentado en el concurso de La Seda, de forma que esa cantidad debía ser considerada en un 50 % crédito concursal ordinario y en el otro 50 % crédito privilegiado general del artículo 91.4 LC .

2.El 18 de febrero siguiente el ICF presentó escrito en el que expresaba que el día 29 de enero de 2014 había cedido parte del crédito a la entidad Crédito Suisse International, lo que comportaba que respecto del mismo hubiera perdido interés su demanda, razón por la que solicitaba que en parte se debía decretar la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal.

3.La concursada presentó escrito en el que, simultáneamente, contestó a la demanda y al escrito referido en el apartado anterior. Respecto de este último, afirmaba que lo que se había producido era un desistimiento encubierto por parte de ICF de sus pretensiones relativas a la calificación y cuantificación de créditos derivados de la financiación sindicada. Se opuso a la terminación del proceso alegando que:

a) Las alegaciones de la actora estaban referidas únicamente a parte de las pretensiones de la demanda e incluso esa pretensión era injustificada y no pretendía otra cosa que evitar una segura condena en costas por su temeridad y mala fe. Se funda esa opinión en que ICF no podía conseguir que triunfara su pretensión, atendido que no actuó como entidad pública en su actuación con relación a la financiación sindicada, toda vez que actuó de forma conjunta con varias entidades privadas que concedieron financiación a una empresa privada, se concedió en condiciones de mercado y en ningún caso derivaba del ejercicio de potestades administrativas.

b) El cambio de clasificación de 383.074,87 euros es asimismo injustificado, atendido que un simple pacto de capitalización de los intereses no puede modificar su consideración en el concurso.

c) Imposibilidad de reconocer a ICF ningún crédito como consecuencia del contrato de préstamo de 30 de marzo de 2011, ya que los créditos son a favor de terceros, La Seda de Barcelona y la Generalitat de Catalunya, respectivamente, que hicieron pago a ICF de esos créditos previamente. Y expresaba que la AC en su escrito de 2 de enero de 2014 hizo una rectificación del informe afirmando que ya no existía la deuda reconocida a ICF por importe de 1.538.612,44 euros. Y el propio ICF reconoció más tarde que una parte de ese crédito (461.583,73 euros) había sido pagada por Deutsche Bank y la otra por la Generalitat de Catalunya, ambas avalistas de la concursada, antes de la interposición de la demanda incidental.

4.La resolución recurrida consideró que no existía satisfacción extraprocesal cuando lo único que había existido había sido un cesión del crédito que a lo sumo hubiera podido justificar una sucesión procesal pero no la terminación del proceso por pérdida sobrevenida de su objeto. No obstante, 'reinterpreta' la solicitud de parte para considerar que en realidad lo que la misma esconde es una verdadera renuncia a la acción ejercitada.

5.La anterior resolución fue aclarada a petición de ICF, que se quejó de que el juzgado hubiera interpretado mal su solicitud, que no se refería a toda la demanda sino exclusivamente a una parte de ella, de manera que era preciso dar respuesta de fondo a la otra parte. El juzgado mercantil así lo hizo en su posterior auto de aclaración y complemento en el que, con una terminología equívoca, afirma que desestima sustancialmente la demanda cuando lo cierto es que la estimó en parte modificando la lista y ordenando la inclusión de un crédito a favor de la actora de 9.294,77 euros con el carácter de subordinado. Razona la resolución recurrida que no puede reconocerle el crédito por 1.090.258,59 euros a ICF, al haber resultado acreditado que el mismo le fue abonado en parte por Deutsche Bank y en parte por la Generalitat. Ello no obstante, le reconoce el crédito antes referido con el carácter de subordinado por corresponder a intereses devengados antes de la declaración del concurso.

6.El recurso de ICF solicita:

a) Que se considere a ICF como representante de la Generalitat de Catalunya.

b) Que se reconozca un crédito a favor de la Generalitat de Catalnuya por importe de 1.090.258,59 euros, con la siguiente clasificación:

- Crédito con privilegio general por importe de 540.481,91 euros, correspondiente al 50 % del capital.

- crédito ordinario por 540.481,91 euros.

- crédito subordinado por importe de 9.294,77 euros.

c) Que se revoque el pronunciamiento sobre costas.

7.La concursada y la AC se opusieron al recurso tanto por cuestiones de fondo como procesales. En cuanto a estas últimas, son las siguientes:

a) La actora pretende con su recurso modificar los términos del objeto del incidente concursal, lo que no le está permitido porque conculca el principio de prohibición del cambio de demanda, así como el principio pendente lite, nihil innovetur.Lo solicitado en su demanda es que se le reconociera un crédito a ella (ICF), de manera que resulta inadmisible que ahora en el recurso pretenda que se reconozca un crédito a alguien distinto, la Generalitat de Catalunya, lo que hace acudiendo a argumentos nuevos, que no fueron introducidos en el debate durante la primera instancia sino que son novedad en el recurso.

b) ICF carece de legitimación activa para pretender en el recurso, o incluso en la demanda, el reconocimiento de un derecho de otro.

SEGUNDO. Sobre el objeto de la demanda y el del recurso

8.Tal y como la concursada expresa en su contestación, observamos que los términos del recurso no se atienden a los de la demanda, lo que por sí mismo es razón suficiente para justificar su desestimación, al menos en sus apartados sustanciales o de fondo.

9.La demanda, en un sucinto escrito de poco más de tres páginas, se limitaba a solicitar al juzgado que reconociera a favor de ICF un crédito con una cuantía determinada (37.538.800,90 euros) y una determinada clasificación. En cambio, las peticiones que se hacen en el recurso, aparte de las relativas a las costas, son distintas pues lo que solicita ICF es que se la tenga como representante de la Generalitat y que se reconozca a esta última un crédito. Y se argumenta esa solicitud a lo largo de 19 páginas en las cuales ICF expone que su solicitud inicial se refería a dos operaciones distintas, cada una de las cuales había sufrido una suerte diferente:

a) La operación 6762, que correspondía a una financiación sindicada, por 35.986.958,56 euros.

b) La operación 9739, por 1.551.842,32 euros, correspondiente a un crédito derivado de un financiamiento bilateral.

Y exponía que la petición de parcial pérdida sobrevenida del objeto se había referido exclusivamente a la primera operación y había sido consecuencia de la cesión que hizo del crédito a favor de Credit Suisse, de forma que las cuestiones de fondo a las que se refería el recurso quedaban limitadas a la segunda operación.

10.Ello no excluye que debamos tener en cuenta una y otra operación, siquiera sea a efectos de considerar el pronunciamiento sobre costas, que consideramos como una parte importante del recurso. Por ello, dejaremos para más adelante las referencias que hemos de hacer a la primera operación y comenzaremos el examen del recurso por las referencias a la segunda operación.

TERCERO. Sobre la legitimación de ICF y la posibilidad de que represente a la Generalitat

11.ICF no cuestiona que la titularidad del crédito derivado de la segunda de esas operaciones no le corresponde sino que corresponde a la Generalitat, admitiendo que percibió todo su importe de los avalistas (Deutsche Bank y la Generalitat) antes de interponer la demanda. No obstante, justifica su legitimación como mero representante de la Generalitat (en el importe correspondiente a ésta, a que limita su pretensión en esta alzada) y alega que es la entidad encargada de gestionar el cobro.

12.No podemos aceptar el planteamiento de ICF. Si su legitimación no era propia sino por representación, debió haberlo dicho en la demanda, cosa que no hizo sino que reclamó para sí misma. Y tampoco acreditó entonces la representación que ahora se atribuye, como era obligado ( artículo 264.2.º LEC ). Por tanto, no podemos admitir en la segunda instancia los documentos con los que pretende acreditar la existencia de esa representación porque resultan extemporáneos.

13.Hemos de reconocer que tiene razón la concursada cuando afirma que lo que está pretendiendo ICF es un cambio del objeto del proceso, que está prohibido no solo en las normas relativas a la primera instancia, particularmente el artículo 412 LEC , sino también por las de las segunda instancia, particularmente el artículo 456.1 LEC . Con tales preceptos lo que se pretende es que el debate sea ordenado y no pueda irse modificando el objeto del proceso en razón a circunstancias cuyo conocimiento vaya surgiendo a lo largo del curso del proceso y que sean previas al mismo.

Por tanto, ni siquiera es posible entrar en la cuestión que el recurso plantea, que consideramos que se trata de una cuestión nueva, esto es, si ICF podía representar a la Generalitat de Catalunya en el proceso.

CUARTO. Sobre la pérdida sobrevenida de interés en el curso de las actuaciones y la resolución sobre costas

14.Pese a lo que hemos dicho en el fundamento anterior, la impugnación del pronunciamiento sobre costas nos lleva a tener que analizar de nuevo la razón por la que la resolución recurrida no ha entrado a conocer de la impugnación de la lista formulada por el ICF, esto es, la operación de financiación sindicada.

15.Como hemos adelantado, ICF solicitó, después de haber interpuesto la demanda, aunque antes incluso de la contestación, que se tuviera por extinguido el objeto del proceso respecto de esa operación porque se había producido una circunstancia nueva que determinaba que hubiera perdido interés en la pretensión ejercitada, a saber, la transmisión del crédito a un tercero (Credit Suisse). La resolución recurrida no accedió a estimar reducido el objeto del proceso con fundamento en el artículo 22 LEC e interpretó que el acto de parte equivalía a una renuncia de derechos.

16.No creemos que el acto de ICF pueda ser interpretado como una renuncia de derechos, tal y como ha interpretado la resolución recurrida. La renuncia ha de ser clara, terminante y explícita y aquí no concurre ninguna de esas características. A lo sumo, el acto de parte podría haber constituido un desistimiento de una parte de las pretensiones de la demanda, desistimiento que tiene una justificación bien clara, la pérdida sobrevenida de interés jurídico como consecuencia de la cesión del crédito. Por esa razón no es irrazonable que pueda seguirse la misma solución, a efectos de las costas, que la que el artículo 22 LEC establece para la terminación por pérdida sobrevenida de objeto.

17.La pérdida subjetiva de interés en la pretensión puede constituir una causa de privación del objeto del proceso, atendido que el interés jurídico es un presupuesto de la accionabilidad, razón por la que cuando desaparece la acción ejercitada pierde todo su sentido.

18.Como consecuencia de lo expuesto, no creemos que estemos ante un supuesto de desestimación sustancial de la demanda cuando la pretensión principal no fue propiamente desestimada sino que desapareció del objeto del proceso por simple pérdida del interés jurídico de la actora. Por tanto, no creemos que el criterio objetivo del vencimiento pueda justificar la solución a seguir en materia de costas. Habrá que analizar si concurre otro criterio que permita imponerlas.

19.La concursada alega que esa imposición puede estar justificada en el criterio de la temeridad o mala fe, atendido que el hecho que sustenta la ausencia de interés legítimo en realidad es previo a la demanda, ya que la propia parte reconoce que ya existía un acuerdo privado el 24 de diciembre de 2013 con Credit Suisse. También alega que las pretensiones de la actora manifiestamente carecían de fundamento, tal y como había tenido ocasión de conocer en concursos previos en los que había pretendido lo mismo.

20.Aunque pudiera existir un pacto privado entre las partes, no podemos considerar que la cesión del crédito se produjera realmente hasta el momento en el que se firmó la escritura pública, esto es, finales de enero de 2014. Por tanto, prácticamente un mes más tarde de haberse interpuesto la demanda. Antes podía existir una expectativa pero nada más y no podemos olvidar que la impugnación de la lista está sometida a un plazo perentorio, de manera que es razonable que la actora no pudiera esperar a que esa expectativa se materializara antes de presentar su demanda.

Por consiguiente, no podemos considerar que la solicitud de que parcialmente se tuviera por extinguido el objeto del proceso fuera artifical o arbitraria. Creemos que respondía a una situación ordinaria que se planteó en el curso del proceso y ante la cual la parte actuó legítimamente con los instrumentos que el ordenamiento procesal pone a su disposición.

21.El hecho de que no se haya producido exactamente la situación que describe el artículo 22.1 LEC , porque el secretario judicial no convocó a comparecencia, no significa que no pueda apreciarse la solución que tal precepto establece. Lo relevante no es el trámite seguido sino que se dio audiencia a las demás partes y no podemos considerar que las mismas se opusieran a la petición alegando que subsistía interés jurídico en la continuación del proceso.

22.La solución sobre costas que ofrece el artículo 22 LEC es similar en el artículo 396.2 LEC para el caso de desistimiento. Cuando el mismo es consentido por la adversa la solución legal es que no se impongan las costas.

Por ello, y aunque no sea claro que estemos ante el caso del artículo 22.1 o del artículo 396.2 LEC , sí que creemos que debe extraerse de esos preceptos la regla de no imposición de las costas para aplicarla cuando se ha producido una pérdida sobrevenida del objeto del proceso, aunque sea por la pérdida de interés de la actora en el mantenimiento de la pretensión.

23.A ello debemos añadir, militando en la misma dirección, que en realidad la demanda se estimó en parte y, aunque sea discutible el acierto de las resoluciones recurridas en este punto, lo cierto es que nadie ha recurrido frente a las mismas para permitir la revocación. Por tanto, aunque el aspecto en el que la demanda se ha estimado no pueda considerarse sustancial, no por ello se puede descartar la aplicación del criterio sobre costas establecido en el artículo 394.2 LEC .

24.A ello debemos añadir que la pretensión ejercitada por ICF puede ser discutible en cuanto al fondo pero no nos atrevemos a calificarla como temeraria a efectos de no aplicar el criterio objetivo establecido en el referido precepto en materia de costas. Por tanto, debemos estimar en este punto el recurso.

QUINTO. Sobre las costas de segunda instancia

25.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado en parte el recurso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Institut Català de Finances contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona de fecha 28 de marzo de 2014 , aclarada por auto de 30 de mayo siguiente, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos exclusivamente en sus pronunciamientos sobre costas, que dejamos sin efecto. En su lugar, no hacemos imposición de las costas de primera instancia. Confirmamos en cuanto a lo demás las resoluciones recurridas.

No hacemos imposición a la recurrente de las costas del recurso con devolución del depósito, en su caso, constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.