Sentencia Civil Nº 147/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 64/2015 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00147/2015

SENTENCIA Nº 147

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE:NULIDAD DE CLÁUSULA CONTRACTUAL EN AVAL BANCARIO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD EN EJECUCIÓN DE AVAL BANCARIO

LUGAR:BURGOS

FECHA:DIECINUEVE DE MAYO DE DOS MIL QUINCE

En el Rollo de Apelación número 64 de 2015, dimanante de Juicio Ordinario nº 183/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2014 , siendo parte, como demandada-apelante, CAIXABANK S.A., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Jesús Riesco Milla; y como demandante-apelado, D. Rogelio , representado en este Tribunal por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el Letrado D. Amador Saiz Rodrigo.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda; en ejercicio de acción personal, declarativa de nulidad radical parcial de contrato por cláusula abusiva, y por error y dolo, así como en reclamación de cantidad, sobre derecho de crédito, derivada de responsabilidad contractual; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Eusebio Gutiérrez Gómez; en nombre y representación del Sr. D. Rogelio ; contra la demandada 'Caixabank, S.A.', en la persona de su legal representación; representada en autos por la Procuradora Sra. Dª Concepción Santamaría Alcalde.- No apreciando la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, art. 416-1-3º L.E.C ., entrando a conocer del propio fondo del asunto.- Debiendo pues declarar y declarando la nulidad de la cláusula del aval concertado en beneficio del actor, por 'Promantor 2.002, S.L.' y la demandada el 20/4/06, documento 2 de la demanda, que fija el 1/4/08 la fecha máxima de validez del aval, teniéndola por no puesta, por abusiva, declarando la validez y eficacia del resto del contenido del aval.- Debiendo condenar y condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad avalada en el referido documento, de 120.000€.- Principal reclamado con más los intereses legales moratorios desde el 28/1/14.- Haciendo a la demandada expresa imposición de las costas procesales causadas al actor en esta instancia'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de 'Caixabank, S.A.', se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO:El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 7 de mayo de 2.015.

Fundamentos

PRIMERO:D. Rogelio formula demanda de juicio ordinario frente a la entidad CAIXABANK S.A. como sucesora de la entidad LA CAIXA CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, ejercitando acción de nulidad de cláusula contractual del contrato de aval bancario y acción de reclamación de cantidad en ejecución de aval bancario solicitando:

' 1º.- Se declare la nulidad de la cláusula de aval referido en la presente demanda, adjuntando con el nº 2 de documentos, en la que se fija la fecha máxima de validez el día 01-04-2008, teniéndola por no puesta, y declarando válido y eficaz el resto del contenido del aval.

2º.- Se condene a la Mercantil 'CAIXABANK, S.A.' a pagar al actor la cantidad que consta avalada en el documento de aval acompañado con el nº 2, cantidad que asciende a CIENTO VEINTE MIL EUROS (120.000,00 Euros), más los intereses legales, desde la reclamación extrajudicial y a las costas del procedimiento'.

Contra la Sentencia que estima la demanda y declara ' la nulidad de la cláusula del aval concertado en beneficio del actor, por 'Promantor 2.002, S.L.' y la demandada el 20/4/06, documento 2 de la demanda, que fija el 1/4/08 la fecha máxima de validez del aval, teniéndola por no puesta, por abusiva, declarando la validez y eficacia del resto del contenido del aval', ' condenando a la demandada a pagar la cantidad avalada en el referido documento de 120.000 €', ' máslos intereses legales moratorios desde el 28 de Enero de 2014', imponiendo las costas de la primera instancia a la parte actora, formula recurso de apelación la parte demandada solicitando la revocación de la Sentencia y la desestimación de la demanda.

Como motivos del recurso de apelación alega:

- Falta de Competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos para conocer la acción de nulidad de la cláusula sobre vencimiento o fecha máxima de validez del aval por abusiva, competencia que entiende corresponde al Juzgado de lo Mercantil.

- Indebida acumulación de acciones.

- Falta de litis consorcio pasivo necesario

- Falta de de legitimación activa

- Caducidad de la acción de reclamación del pago del aval

- Caducidad de la acción de nulidad por dolo en el consentimiento

- En cuanto al fondo niega la recurrente que la cláusula que se cuestiona tenga el carácter de cláusula abusiva, así como la concurrencia de dolo, siendo el posible error de la actora inexcusable.

SEGUNDO:La incomparecencia de la demandada dentro del plazo para contestar la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 496.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determinó su declaración en situación de rebeldía procesal por Diligencia de Ordenación de 15 de Mayo de 2014.

La rebeldía, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo, no implica allanamiento ni admisión de los hechos de la demanda, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo el rebelde, después de comparecido, si el estado del proceso lo permite, probar la inexactitud de las alegaciones adversas; pero tampoco permite en un momento posterior el planteamiento de las excepciones procesales que debieron alegarse en la contestación a la demanda.

Según establece el art. 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el demandado rebelde comparezca ' se entenderá con él la sustanciación sin que esta pueda retroceder en ningún caso'.

Hay que entender que el demandado que pudo contestar a la demanda, que pudo, por tanto, formular las excepciones en el momento procesal oportuno y no lo hizo, renunció a la articulación de las mismas, y no pudiendo retroceder la sustanciación del procedimiento, el planteamiento posterior de excepciones ha de calificarse de extemporáneo lo que determina la imposibilidad de su examen siquiera.

Es en la contestación a la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 405 del Código Civil , el momento procesal para que el demandado alegue las excepciones procesales a la prosecución del juicio.

El art. 405 nº 1: 'En la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente. Si considerare inadmisible la acumulación de acciones, lo manifestará así, expresando las razones de la inadmisibilidad. También podrá manifestar en la contestación su allanamiento a alguna o algunas de las pretensiones del actor, así como a parte de la única pretensión aducida'. Y en el nº 3: ' También habrá de aducir el demandado, en la contestación a la demanda, las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo'.

Precluida para el demandado la posibilidad de oponer excepciones u óbices procesales para llegar a una resolución de fondo, con la contestación a la demanda, de las alegadas posteriormente solo procederá el examen de aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el Tribunal.

CUARTO:Falta de competencia objetiva.

La falta de competencia objetiva es apreciable de oficio ( artículos 48 y 417 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La parte actora en su demanda ejercita frente a la entidad financiera avalista, la acción de cumplimiento del aval concertado entre Caixabank y la promotora vendedora 'Promantor 2000 S.L.', previa declaración de nulidad de la cláusula que fija la fecha máxima de validez del aval el día 1 de Abril de 2008.

El art. 86 TER 2.d) establece la competencia de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de ' las acciones relativas a las condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia'.

La parte actora está ejercitando la acción de nulidad de una cláusula contractual por abusiva y con apoyo en los artículos 7 del Código Civil , art. 8 , 62 , 82 , 83 y 87, Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre, Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , que cita; y también la acción de nulidad por vicios del consentimiento, error y dolo, de los artículos 1261 , 1265 y 1266 del Código Civil .

La competencia del Juzgado de lo Mercantil no se extiende al conocimiento de toda acción de nulidad de una cláusula contractual por abusiva.

La competencia de los Juzgados de lo Mercantil, exclusivamente, es para el conocimiento de las acciones relativas a las condiciones generales de la Contratación, entre ellas obviamente la acción de nulidad de Condiciones Generales de la Contratación por abusivas.

La cláusula contractual cuya nulidad se pretende dice:

'Fecha máxima de validez del aval 01.04.2008'

La cláusula contractual, cuya nulidad, por abusiva (y por otros motivos), pretende la parte actora, ni por la actora, ni por la demandada (salvo para la apreciación de la falta de competencia objetiva) es considerada Condición General de la contratación.

Y es lo cierto que, definidas las condiciones generales de la Contratación en el art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación diciendo: ' Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos', la cláusula contractual relativa a la eficacia temporal del aval cuya nulidad se pretende, no cumple el requisito de cláusula redactada con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

La especificidad del ámbito temporal que contiene la cláusula es contraria la característica de la finalidad de generalidad destinada a una pluralidad de contratos.

Ni la parte actora en su demanda ha manifestado ejercitar la acción de nulidad de una Condición General de la Contratación del art. 8 Ley CGC , ni puede entenderse sea esta la acción ejercitada al no tener la cláusula en cuestión el carácter de Condición General de la Contratación.

La acción ejercitada es la de nulidad de una cláusula contractual, que no es condición general de la contratación, por abusiva al amparo de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios, cuya competencia no está atribuida al Juzgado de lo Mercantil.

Efectivamente como la parte recurrente señala la actora ejercita, acumuladamente, en relación a la cláusula contractual (que no condición general de la Contratación) del aval relativa a su fecha máxima de validez la acción de nulidad por abusiva y la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, error y dolo, no existiendo acumulación indebida, pues tal y como ha quedado determinado para el conocimiento de ambas es competente el Juzgado de Primera Instancia.

QUINTO:Falta de Legitimación Activa.

La falta de legitimación activa 'ad causam', activa o pasiva, puede ser examinada de oficio por el órgano judicial ( SSTS 1 de Febrero de 1994 , 13 de Enero de 1995 , 30 de Enero de 1996 , 30 de Mayo de 2002 ), no importando a estos efectos que no se haya alegado en los escritos expositivos del pleito, STS de 26 de Mayo de 2004 y 7 de Julio de 2004 .

Alega la recurrente que el demandante, que no ha sido parte en el contrato del aval, carece de legitimación activa para solicitar que se declare la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad de una de sus cláusulas, no acreditando tener un interés legítimo, directo y actual en la declaración que pretende.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo que se reseña en el recurso de apelación, también los terceros pueden estar legitimados para el ejercicio de la acción de nulidad, aún cuando no hayan sido parte en el contrato, siempre que acrediten un interés legítimo que, además, habrá de ser actual. Así el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de Marzo de 1994 : ' En definitiva la sentencia impugnada sostiene la doctrina tradicional del TS conforme a la cual los terceros sólo pueden ejercitar la acción de nulidad si les perjudica la relación contractual o pueden ver sus derechos burlados o menoscabados, pero no si son extraños a tal situación, según una constante línea jurisprudencial que va desde las lejanas de 23 septiembre 1985, 18 y 19 abril 1901, 23 noviembre 1903, o las de 26 noviembre 1946, 11 abril 1953, 31 marzo 1959 y 26 octubre 1965,entre tantas otras ( STS 5 noviembre 1990 )'.

En el caso de autos en que el demandante es el beneficiario del contrato de aval suscrito entre la entidad financiera demandada y la Promotora vendedora, en garantía de la entrega de la vivienda en construcción comprada por el actor, el interés legítimo del apelante es incuestionable, pues la nulidad o desaparición de la cláusula de validez temporal del aval, determinará un cambio efectivo y real en sus derechos, con una evidente mejoría de su posición jurídica.

SEXTO:Falta de litis consorcio pasivo necesario.

La falta de litis consorcio pasivo necesario está regulada en el nº 2 del art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ' Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

La falta de litis consorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público cuya exstencia corresponde al Tribunal apreciar aún en el caso de que no sea invocada en la contestación a la demanda.

La apreciación de oficio de la falta de litis consorcio pasivo necesario ha sido declarada por el Tribunal Supremo, de forma constante y reiterada.

Así en SSTS de 5 de Diciembre de 200 , 23 de Marzo de 2001 , 17 de Abril y 28 de Noviembre de 2008 .

Por ello, el hecho de que la parte demandada no recurriera la decisión del Juez de Primera Instancia que, en la Audiencia Previa, estimó no concurría la excepción procesal, no es óbice para que pueda ser analizada en esta segunda instancia, habiendo sido de nuevo alegada por la demandada recurrente.

El fundamento jurídico del litisconsorcio necesario se encuentra en la inescindibilidad de ciertas relaciones juridico materiales respecto de las cuales, independientemente de cual haya de ser el contenido de la sentencia, estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerlas varias personas o han de hacerse frente a varias personas.

El litisconsorcio pasivo necesario exige que sean demandados todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate o que puedan resultar afectados por la resolución pretendida en el proceso, hasta tal punto que está por encima de la voluntad de los interesados y hay que determinarlo en caso de duda, aun de oficio, cuando no se alega por las partes, si se dan los supuestos indispensables para su estimación pues todos ellos se verán afectados por la sentencia que se dicte.

No obstante, para que opere la necesidad o «forzosidad» del litisconsorcio pasivo se exige unidad de relación material que vincule a los interesados de manera que sean titulares de un derecho susceptible de padecer lesión a consecuencia de la sentencia por hallarse directa e inseparablemente ligado «in actu» tal derecho a la relación jurídico material nacida del contrato ( SSTS 7-12-82 , 23-1-86 , 17-3-90 ).

Si el actor no demanda a todos los que están vinculados a la relación jurídica deducida en juicio se produce una defectuosa constitución de la litis. Ahora bien, la jurisprudencia insiste en que es preciso que se trate de la misma relación jurídico-material con base en la cual se ejercita la reclamación, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, no hay litisconsorcio pasivo necesario ( SAP Baleares 294/2002, de 5-6 ). Y si bien es el actor en principio quien decide de forma libre y voluntaria contra quien dirige la demanda, la relación jurídica procesal sólo estará bien constituida cuando se haya dado oportunidad de ser oídos en la litis a cuantos por tener interés directo puedan resultar afectados por el fallo ( STS 696/1993, de 1- 7; 5-5-1994 ; 12-4 , 16-11 y 20-12-1996 ; 14 y 16-7-1997 ; 23- 2- 1998; 18-10-1999 y SAP Madrid, Sec. 9 618/2003, de 13-10 ).

Sería contrario al principio de la tutela judicial efectiva que la resolución del órgano jurisdiccional alcanzara a personas que no han sido partes procesales. Iría también contra la proscripción de la indefensión que quien no se ha defendido, por no haber sido demandado, quedara afectado por los efectos de una sentencia dictada en proceso en que no ha sido parte ( SSTS 17-3-1990 ; 13-5-1993 ; 2-4 y 18-6-2003 ; 1-2-2006 ).

Una abundante jurisprudencia ha definido de modo muy preciso esta excepción: «como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídico-litigiosa con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias» ( SSTS 27-6-1986 ; 11-11-1998 ; 11- 12 y 7-1-1992 ), como ocurre con la impugnación de las disposiciones testamentarias, la nulidad de un acto o contrato respecto de quienes fueron parte en él o determinadas situaciones de comunidad.

Para que esta figura procesal exista, resulta necesario que entre presentes y ausentes en el proceso exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( SSTS 30-6-1967 , 6-12-1977 , 24-11-1998 , 28-12-1999 , 20-12-2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio de modo que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( SSTS 4-6 y 30-9-1999 ); afectación que ha de ser directa y no meramente refleja ( SSTS 2-4 y l8-6-2003 , 22-4-2005 ).

El litisconsorcio necesario se caracteriza por la exigencia de que estén presentes en el proceso todos aquéllos a quienes puede afectar directamente la decisión a adoptar, lo que sucede cuando la ley así lo establece (litisconsorcio pasivo necesario propio), o cuando hay una situación de inescindibilidad de la relación o situación jurídica litigiosa (litisconsorcio pasivo necesario impropio) ( STS 1038/2008, de 14-11 ).

La Sentencia recurrida considera que no puede estimarse la falta del debido litis consorcio pasivo necesario, ' en cuanto que, según los términos del aval, solidario a hacerse efectivo al primer requerimiento, al beneficiario sin deber de justificar el incumplimiento ni negativa al pago, no sería de menester traer al procedimiento a quien le resulta, dada la responsabilidad solidaria de la demandada y de la promotora en el cumplimiento de la prestación, y donde hay solidaridad no procede apreciar falta del debido litisconsorcio, digo la nulidad radical parcial del contrato, ajeno al interés de la promotora'.

Ahora bien, la parte demandada, como alega en su recurso, ' no ha planteado la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario en relación a la acción de reclamación de pago del importe avalado, sino en relación a la acción de nulidad parcial de un contrato, que exige que estén llamados al proceso a todos los que han intervenido en el mismo'.

La acción de nulidad de un contrato, total o parcial, de una o varias cláusulas, exige la presencia en el proceso de todas las partes que intervinieron en el mismo.

Así el Tribunal Supremo en la Sentencia de 8 de Marzo de 2006 dice que el litisconsorcio exige que estén todos a los que interese la relación comercial controvertida.

En el caso de autos, la petición de nulidad de la cláusula de vigencia temporal del contrato de aval suscrito por la demandada CAIXABANK y la promotora vendedora Promantor 2000 S.L., sin duda afecta de forma directa a esta mercantil que fue la parte que contrató el aval en unas determinadas condiciones; pues de estimarse la pretensión de nulidad parcial del contrato de aval, que solicita la parte actora, determinaría la existencia de un aval en condiciones distintas a las pactadas, lo que podría tener incidencia en el momento del reembolso de lo pagado por el fiador.

La acción de nulidad total o parcial de un contrato exige la presencia de todos los que intervinieron como parte en el contrato.

La ausencia de la Promotora vendedora, que fue quien contrató con la demandada CAIXABANK el aval, en el proceso en el que se pretende la ejecución del aval previa declaración de nulidad parcial de la cláusula de vigencia temporal, supone en relación con la petición de nulidad de la cláusula contractual que la relación jurídico procesal no esté bien constituida, por falta de litis consorcio pasivo necesario.

Procede estimar el recurso de apelación en este extremo declarando la nulidad de la Sentencia recurrida y acordando retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente posterior a la audiencia previa, concediendo al actor un plazo de diez días para que amplíe su demanda frente a la mercantil Promantor 2000 S.L., continuado el procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 420 nº 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO:La estimación del recurso de apelación conlleva que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada CAIXABANK S.A. (actualmente Ibercaja), contra la Sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2014 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, y, estimando la excepción de litis consorcio pasivo necesario, se acuerda la nulidad de la Sentencia dictada, y la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente posterior a la Audiencia Previa, concediendo un plazo de 10 días a la parte actora para que dirija su demanda en relación a la petición de nulidad de la cláusula del Aval frente a la mercantil Promantor 2000 S.L., continuando el procedimiento de conformidad con lo dispuesto en los nº 3 y 4 del art. 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

NOTA.-Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio 109

NOTA.-Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación. Doy fe.