Sentencia Civil Nº 147/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 423/2013 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2

Avda Pedro San Martin S/N

Santander

Teléfono: 942357123

Fax.: 942357142

Modelo: TX004

Proc.: RECURSO DE APELACIÓN

Nº: 0000423/2013

NIG: 3907542120120000902

Resolución: Sentencia 000147/2015

Procedimiento Ordinario 0000067/2012 - 00

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de Santander

Intervención:

Interviniente:

Procurador:

Apelante

C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE SANTANDER

ELENA MORALES ROMERO

Apelante

Luisa

RAUL VESGA ARRIETA

Apelado

PROMOCIONES ALEJANDRA MARIN MERIDA,S.L.

YOLANDA VARA GARCÍA

SENTENCIA nº 000147/2015

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Doña Milagros Martínez Rionda.

En la Ciudad de Santander, a veinticuatro de Marzo de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 67 de 2012, Rollo de Sala núm. 423 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Santander, seguidos a instancia de Promociones Alejandra Marin Merida S.L., contra La comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Santander y Dª. Luisa .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Luisa , representada por el Procurador Sr. Vesga Arrieta y defendida por la Letrado Sra. Mendieta Caviedes; ha sido parte impugnante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 de SANTANDER y apelada PROMOCIONES ALEJANDRA MARIN MERIDA S.L., representada por la Procuradora Sra. Vara García y defendida por el Letrado Sr. Gonzalez Esguevillas.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 30 de abril de 2013 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR EN SU INTEGRIDAD LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Vara García, en nombre y representación de PROMOCIONES ALEJANDRA MARIN MERIDA, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , nº NUM000 de Santander y Dª Luisa , y, en consecuencia: 1.- Declarar que la finca propiedad de la actora, se encuentra libre de la servidumbre de luces y vistas que representa la ventana abierta en la fachada del edificio de la comunidad demandada colindante con dicha propiedad. 2.- Condenar a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como a proceder al cierre de la mencionada ventana. 3.- Imponer a las demandadas las costas del juicio'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de Dª. Luisa preparó recurso de apelación, por la representación de La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Santander se impugnó la resolución; interpuestos en forma, y dado traslado a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Tanto DOÑA Luisa como apelante principal como la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE SANTANDER como impugnante de la sentencia han solicitado que, con revocación de la apelada se dicte otra en que se desestime íntegramente la demanda interpuesta contra ambas por PROMOCIONES ALEJANDRA MARÍN MERIDA S.L. sobre acción negatoria de servidumbre de luce y vistas; esta ultima se opuso al recurso de apelación principal, no haciendo alegación alguna a la impugnación.

SEGUNDO: 1.- Antes de entrar a conocer del fondo del asunto debe dejarse constancia de la inadmisibilidad de la impugnación de la sentencia realizada por la Comunidad de Propietarios al socaire del recurso de apelación interpuesto por la codemandada doña Luisa , pues no debió ser admitida y debe ahora ser desestimada. En efecto, es doctrina reiterada del Tribuna Supremo que la impugnación de la sentencia prevista en el art. 461 LEC no es una nueva oportunidad para que cualesquiera partes recurran la sentencia, sino únicamente para que quien se ve afectado por el recurso de apelación pueda pedir la revocación de la sentencia en lo que es favorable al apelante. Como recuerda la STS de 6 de Marzo de 2014 , ' La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.';por ello, la impugnación 'Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.'; y de ahí que 'Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».La posterior sentencia núm. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado:«No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )».

2.- En el presente caso, frente a la sentencia que estimó íntegramente la demanda solo recurrió en apelación uno de los codemandados, doña Luisa , de cuyo recurso no se podía derivar gravamen alguno para la Comunidad codemandada; y esta al impugnar la sentencia es claro que no dirigió su pretensión contra la codemandada, sino contra la demandante no apelante. Por ello, en definitiva, la impugnación realizada por la codemandada-apelada no debió ser admitida a trámite y debe ser ahora desestimada.

TERCERO: La recurrente doña Luisa alega en su escrito de recurso la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre, que debe ser nuevamente rechazada por dos razones: la primera, que no es baladí, es que la recurrente no alego dicha excepción en la instancia, bastando leer su escrito de contestación a la demanda para comprobar que en ningún momento mencionó la posible extinción por prescripción de tal acción, lo que sí hizo la codemandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, lo que le impide suscitar esa cuestión en la segunda instancia en que dicha codemandada se aquietó a la sentencia y su impugnación no puede ser admitida; la segunda, que aun entrando en la cuestión debería ser desestimada, porque, como ya expuso esta misma Audiencia en sentencia de 19 de febrero de 2014 , la cuestión de la prescripción extintiva de la acción negatoria 'enlaza con la problemática de si el plazo para la prescripción extintiva de las acciones reales sobre bienes inmuebles puede empezar a correr sin que se pierda la posesión, tal como exige expresamente el Código Civil al regular la prescripción de las acciones reales sobre bienes muebles (art. 1.962 ), esto es, sin que se consume un nuevo derecho real, porque indefectiblemente y salvo que se admita la creación de situaciones a todas luces carentes de sentido y regulación - podría darse el caso de que el dueño no pudiera reivindicar su propiedad por haber prescrito la acción, pero tampoco ninguna otra persona, por no haber adquirido aún el dominio-, la extinción de la acción real sólo puede comprenderse como simultánea a la adquisición del derecho real por otra persona, y esto sólo puede ocurrir cuando haya una efectiva privación de la posesión por actos de posesión 'ad usucapionen'; porque como indica el Tribunal Supremo en sus sentencia de 11 de Julio de 2012 , 'conviene señalar la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúan como presupuesto o condicionante para que esta ultima pueda producir efectos'. Por ello, la mas autorizada doctrina sostiene, y esta Audiencia lo ha asumido en sentencias de 8 de Noviembre y 10 de Octubre de 2000 y 2 de Diciembre de 2003 , que aunque el art. 1963 CC no indica el 'dies a quo' para el computo del plazo de prescripción extintiva, este debe ser, al igual que en las acciones reales mobiliarias ( art. 1962 CC ), el de perdida de la posesión, pues en definitiva, la posibilidad de ejercicio de la acción de que habla el art. 1969 CC es también la de su necesidad, y no puede reconocerse perdida ni inquietada de la posesión ni la necesidad de ejercicio de la acción cuando nos hallamos ante actos meramente tolerados, que conforme a los arts. 444 y 1.942 CC . ; lo que es además coherente con la consideración de que el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas mediante huecos abiertos en pared propia hace que el plazo para la prescripción adquisitiva de esta solo puede contarse desde la realización de un acto obstativo hacia el dueño del predio en el futuro sirviente impidiéndole hacer algo que podría realizar sin la servidumbre.'. En el presente caso, en que nos hallamos también ante una servidumbre negativa como se expondrá, es claro que el día inicial para el computo de la prescripción no es el de la simple apertura del hueco, sino aquel en que el presunto titular de la servidumbre hubiera realizado un acto obstativo frente al dueño de la finca sirviente, lo que en este caso no consta realizado, con la consecuencia de no haber podido extinguirse la correspondiente acción ni iniciado el plazo de prescripción adquisitiva.

CUARTO: Enlazando con lo anterior debe abordarse la cuestión de si la pared en que se abre el hueco es o no medianera, que con rigor podría calificarse de cuestión nueva - y por tanto proscrita, art. 456 LEC -, en esta segunda instancia ya que brilla por su ausencia el debate en la instancia sobre tal extremo, al punto de que la cuestión solo se menciona incidentalmente en el escrito de contestación de la ahora recurrente al referirse a la pared 'medianera', sin ninguna otra argumentación ni fundamentación jurídica, en lo que parece mas un uso no jurídico de ese termino que la verdadera invocación de una situación de comunidad sobre la pared de que se trata. No obstante, aún descartando tal rigor ante esa simple mención y entrando a conocer de tal cuestión, la repuesta no puede ser sino contraria a la recurrente. En la demanda claramente se negó el carácter medianero de la pared al calificarla como elemento común de la comunidad demandada y describirla como colindante con su propiedad, y lo cierto es que así se desprende de su titulo y se deriva de la propia configuración física de las propiedades que se desprenden de los autos, pues no consta desde luego que el muro en que se abre la ventana fuese común al edificio propiedad de las demandadas y de propiedad de la actora, que es en lo que consiste la medianería jurídicamente hablando ( art. 571 CC ), y no solo a una situación de contigüidad; pero además y ciñéndonos a lo que aquí interesa, debe destacarse que ni aunque hubiera una situación de medianería esta afectaría a la elevación del muro por encima de donde llegaba el inmueble colindante propiedad de la actora y que fue derribado, pues así lo dice expresamente el art. 572 CC al limitar la presunción de medianería en las paredes divisorias ' hasta el punto común de elevación', que como ha quedado demostrado y no es controvertido, quedaba por debajo de donde se abre la ventana; y antes al contrario la ventana misma es un signo contario a la medianería ( art.573,1º CC ); por lo demás, no consta que nunca antes las demandadas consideraran es pared como medianera, y antes al contrario la negativa de la actora a contribuir a su reparación tras el derribo de su inmueble y el aquietamiento de las demandadas a ello abunda en que la pared no es medianera sino propia de la Comunidad demandada. En definitiva, no no puede considerarse la ventana abierta en pared medianera sino propia, con la consecuencia de ser la pretendida servidumbre negativa (SSTTSS 25 Septiembre 1992, 26 Octubre 1984), caso en que el plazo de prescripción adquisitiva, y por ende también la extintiva según se expuso, se cuenta desde la realización por el pretendido adquirente de un acto obstativo hacia el dueño del predio sirviente ( art. 538 CC ); acto que en este caso ni se invoca ni se acredita. Por lo demás, carece de toda trascendencia el hecho de que la ventana lleve mucho tiempo abierta en la medida en que ello no se ha traducido en ninguna situación jurídica oponible al dueño del predio colindante, hoy demandante; como también que este adquiriera ya su dominio estando la ventana abierta, lo que en si mismo ni constituye un hecho que le vincule ni genere ningún derecho en los demandados, ni puede dar lugar a considerar de mala fe el ejercicio de la acción negatoria como se alega con invocación del art. 7 del C.Civil cuando, como es el caso, le asiste plenamente ese derecho pues la finca fue vendida libre de cargas y se acredita que en efecto no las tenia, por mas que aquel hueco estuviese abierto con anterioridad y no fuese de nueva apertura como se decía en la demanda, siendo plenamente legitimo y protegible por el derecho su interés en poner fin a una situación de mera tolerancia pese al tiempo transcurrido dejando clara la libertad de su dominio; difícilmente puede considerarse contrario a la buena fe el consentir durante años, por mera tolerancia, el disfrute de vistas sobre el propio fundo, y tampoco que, por mas tiempo que haya pasado y siempre que no se haya producido la prescripción, se quiera poner fin a esa tolerancia, como en este caso ocurre, apareciendo mas bien al contrario como rayana en la mala fe la conducta de quien, careciendo de todo derecho a disfrutar de luces y vistas a costa del colindante, pretende perpetuarse en esa situación con desconocimiento de la libertad del dominio de este.

QUINTO: Por cuanto antecede, procede la íntegra desestimación de ambos recursos, debiendo imponerse las costas causadas a los recurrentes en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos los recursos der apelación interpuestos por DOÑA Luisa y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE SANTANDER contra la ya citada sentencia del juzgado.

2º.- Condenamos los recurrentes al pago de las costas causadas en esta segunda instancia por sus respectivos recursos.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe