Sentencia Civil Nº 147/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 25/2015 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00147/2015

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 25/2015-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A Coruña, a ocho de mayo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de juicio ordinarionúm. 40/2014, procedentes del juzgado de primera instancia núm. 7 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 25/2015, en los que es parte como apelante, la demandante, SOLVIDA SANXENXO S.L., con número de identificación fiscal B 36946929, domiciliada en calle Rúa de Madrid, núm. 18, bajo, Pontevedra, representada por la procuradora doña Montserrat Souto Fernández, bajo la dirección del abogado don Jaime Carrera Rafael; y siendo parte apelada, la demandada, CONSTRUZIONA GALICIA S.L., con número de identificación fiscal B 36946929, domiciliada en calle Galileo Galilei, núm. 8-2º, A Coruña, representada por la procuradora doña Marta Díaz Amor, bajo la dirección del abogado don Ricardo-Manuel Gómez Loureda; versando losa autos sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, con carácter principal y, subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

Y siendo Magistrada ponente la Ilma. Presidenta Doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil catorce, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-juez del juzgado de primera instancia número 7 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Souto Fernández en nombre y representación de Solvida Sanxenxo S.L. contra Construziona Galicia S.L. representada por la procuradora Sra. Díaz Amor. Debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en la demanda. Con imposición de costas a la demandante'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por Solvida Sanxenxo S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora doña Montserrat Souto Fernández.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 3 de febrero de 2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por personada y parte a la procuradora doña Montserrat Souto Fernández, en nombre y representación de Solvida Sanxenxo, S.L., en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora doña Marta Díaz Amor, en nombre y representación de Construziona Galicia, S.L., en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 23 de marzo de 2015 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 14 de abril del año en curso.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza la parte demandante frente a la desestimación de sus pretensiones en la instancia invocando que procede la acción resolutoria por incumplimiento contractual, al entender que el término de la entrega del local era esencial, tres meses siguientes de la obtención de la licencia de primera ocupación ('que se había fijado para mayo de 2.008 con finalización de la obra según la estipulación quinta del reseñado contrato y las propias manifestaciones de los representantes de la vendedora'), y 'lo cierto que no fue hasta el año 2.010 (esto es, más de un año y medio después de lo acordado) cuando Construziona Galicia S.L. pudo finalmente hacer entrega del inmueble y ello a pesar de los numerosos requerimientos verbales llevados a cabo por personal de Solvida Sanxenxo S.L. al personal de aquella con anterioridad'.

Pues bien; en contra de lo sostenido por la recurrente, no estamos ante ningún término esencial, de haberse querido así se hubiera reflejado en el contrato. Por el contrario la clausula quinta del contrato de compraventa solo contiene como plazo que el local 'será entregado a la parte compradora en el plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación', y éste quiérase o no fue cumplido pues solicitada la licencia fue concedida el 31 de agosto de 2.009, con notificación el 17.XII.2009, y antes de los tres meses ya fue requerido el demandante para elevarlo a escritura pública, estando finalizada la obra en febrero, y en junio (24) de 2.009 se hizo la declaración de obra nueva en escritura pública de la misma, así como la constitución en régimen de propiedad horizontal.

Pero es que además la citada cláusula quinta preveía que 'el retraso en la entrega de llaves, siempre que sea por causa justificada, a juicio de la dirección facultativa, no supondrá incumplimiento contractual por parte del vendedor, sin que, en consecuencia, el comprador puede formular reclamación alguna por este concepto'; y nótese que la obra tuvo una incidencia con motivo de una cortísima paralización con motivo de unas diligencias penales sobreseidas, así como una inundación del solar que obligó a hacer un recalque de la losa de cimentación, y modificación del proyecto, con estudio geotécnico.

Aunque ciertamente el plazo de entrega no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes, no se observa una dilación temporal excesiva de la construcción y el único plazo de entrega específicamente previsto, tres meses a contar desde la autorización administrativa para su ocupación fue cumplido. El plazo de construcción, en el apartado tercero de la cláusula quinta preveía una duración de 22 meses aproximada, a contar desde la fecha de inicio de la misma (julio de 2.006), con lo cual nos situaríamos en mayo de 2.008 más los tres meses tras la licencia, que como tal no estaba contemplado como plazo de entrega, y aún aunándolo el retraso no sería superior a 11 meses.

Como con acierto se resalta en la sentencia apelada el propio actor está admitiendo también un retraso en los pagos efectuados, pues si el segundo plazo estaba previsto para el 30.6.2006 , no se hizo hasta noviembre de 2.007, y el 3º antes del 31.12.2007, no se hizo hasta el 24 de julio de 2.008, aun negando haber recibido la carta en que se le comunicaba el retraso y las posibilidades de resolver. Si bien, en definitiva aunque la obra se prolongó 11 meses más respecto a lo previsto, la arquitecta técnica razonó los problemas técnicos surgidos, que no pueden imputarse a la vendedora pues el procedimiento penal que acordó la paralización se sobreseyó sin que conste infracción urbanística alguna, y la inundación de la obra requirió los estudios con nuevo proyecto y recalque dicho.

Finalmente no puede la recurrente fundamentar la esencialidad del contrato, en que el 5 de febrero de 2.007 hubiera concertado un contrato de arrendamiento, que empezaría a regir transcurridos tres meses desde mayo de 2.008, y que se resolvió el 5 de noviembre de 2.009 sin que el Sr. Claudio como reconoció en el acto del juicio, hubiera pagado nada por la renta, contrato prematuro que no dejó de ser una mera expectativa.

SEGUNDO.-La interpretación de la cláusula en cuestión sobre la misma obra y lo ocurrido durante su realización, concuerda con las ya efectuadas por la A. Provincial de Pontevedra, sección sexta de 15 de mayo de 2012, respecto a otros compradores de la obra, la cual determinó que la existencia del retraso en la construcción estuvo justificado pues 'las inundaciones que causaron los daños se produjeron tras el precinto judicial de la obra que impedía el acceso a la misma, lo que lógicamente impidió adoptar las medidas para retirar el agua ... estando ante un mero retraso y no un incumplimiento'. De idéntica forma la sentencia de la sección sexta de la A. Provincial de Pontevedra de 20 de julio de 2.012 , entiende que aunque el tiempo de ejecución fuese superior al estimado, por la existencia de lluvias copiosas con desbordamiento de un río, tras el precinto judicial que impedía el acceso a la misma, no constando que la paralización viniese causada por infracción de las normas urbanísticas, añadiendo que 'no habría sido preciso acudir a la existencia de causas de justificación en la demora en la ejecución, en la medida en que dicho retraso fue asumido por el comprador', concluyendo que 'si el plazo de terminación de las obras se fijó en el contrato, de forma aproximada, en veintidós meses, a los que ha de añadirse once meses de retraso por causas justificadas y asumidas o consentidas por el comprador (plazo de once meses que se toma en razón de las aclaraciones del dictamen pericial de la arquitecta Sra. Tania ) tendríamos un periodo de treinta y tres meses que, contados desde la fecha de iniciación de ejecución de los trabajos en julio 2.006 (tal y como se establece en el contrato) nos llevaría a abril de 2.009. Siendo ello así, debe precisarse que con fecha 17 de febrero de 2.009 se emitió por la Dirección Facultativa, el certificado de fin de obra que fue visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia en fecha 18 de mayo de 2.009 y de modo inmediato (el 20 de mayo de 2.009) se presentó por el vendedor al Ayuntamiento de Sanxenxo la solicitud de licencia de primera ocupación. Por consiguiente no existe posibilidad de imputar incumplimiento alguno respecto a la terminación de las obras (lo que en todo caso, sería de carácter secundario o accesorio), ni en la solicitud de licencia de primera ocupación, cuya concesión por la administración municipal determinaba el comienzo del periodo de tres meses señalado para la entrega ... plazo que fue observado de modo exquisito y riguroso por la entidad vendedora'.

La declaración como perito de la Sra. Tania en los presentes autos, y la documental, no hacen más que ratificar las conclusiones de la magistrada de instancia, el inmueble se puso a disposición del comprador el 27.I.2010 (burofax de 27 de enero), por tanto dentro del plazo de tres meses contados a partir del conocimiento por Construziona Galicia, S.L. de la notificación de la concesión de tal licencia.

En definitiva no se estima que estamos ante un supuesto de incumplimiento grave que justifique la resolución, ello aun de entender que la entidad vendedora conociese en el momento de su otorgamiento el alargamiento del plazo, y desde luego la demandada no tenía porqué conocer que la actora había concertado un contrato de arrendamiento.

Véase que el contrato de 23 de julio de 2.007 (documento nº 20 de la contestación) donde se prevé una prórroga de 11 meses fue firmado, casi seis meses después del contrato de venta que nos ocupa, lo que induce a pensar lo contrario de lo pretendido.

Finalmente la visualización del juicio también revela que quien efectuó la compra a instancia de la actora -arquitecto técnico- para una sociedad en cuyo objeto social estaba el alquiler de inmuebles, entendió que la operación en su día pactada era rentable y que podía sacarse una rentabilidad del 4 y medio por cien, dado el alquiler que se iba a pactar, no pudiendo imputarse el desplome del mercado a la vendedora.

TERCERO.-No existe por ello una incorrecta interpretación del art. 1124 del C.C ., la jurisprudencia clásica del T.S. se decanta por la conservación del negocio cuando estamos ante un simple retraso y no ante un verdadero incumplimiento. Lo que ha de mantenerse más aún en un caso como el hoy debatido, con una duración 'aproximada' de 22 meses, y con un plazo máximo de entrega de tres meses a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación. Como con reiteración se ha venido sosteniendo por esta sección, por citar entre otras la sentencia de 10 de junio de 2.011 (RPL 126/2010 ) para que el incumplimiento tenga eficacia resolutoria debe ser: a) esencial en atención a las circunstancias tenidas en consideración para celebrar el contrato b) o intencional, que permita suponer a la otra parte que no puede esperar razonablemente de quien se comporta de ese modo el cumplimiento voluntario en un futuro próximo c) o que produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor, cualquiera que sea la entidad de la obligación incumplida ( S.T.S. de 8.IV.2010 , 19 mayo 2008 ... etc.).

El posible retraso no es causa de resolución, salvo que el término se hubiera establecido como esencial en el propio contrato, requiriendo el T.S. que se frustra su finalidad. La situación de mero retraso no es suficiente, pues la resolución es un remedio excepcional frente al principio de conservación del negocio ( S.T.S. 12.IV.2011 ), y ello aun conjugándose el plazo de 22 meses con los 3 desde la licencia de primera ocupación, el retraso no parece grave.

CUARTO.-Tampoco procede la indemnización de daños y perjuicios, porque no partimos de ningún incumplimiento que determine por sí mismo un daño o perjuicio. Además la bajada de precios no es imputable a la vendedora. Por lo demás en la demanda Fundamento Sexto parece fundamentarlo en el retraso, 'daño que supondrá una aminoración del precioy que esta parte considera habrá de fijarse en la aminoración del precio del inmueble al actual de mercado' (89.977,50 €) más el IVA, teniendo que proceder la demandada a devolver 4.923,22 € a la vista ya de lo entregado, si bien se alude que ello es una cantidad adecuada a la vista de las pérdidas directas -daño emergente de 144.000 €, por la pérdida del alquiler del local 1.200 € mensuales, durante 10 años-. Ya se indicó que el arrendatario no pagó una sola peseta, pareciendo el precio pactado muy alto, y no articulándose probanza de cual era usual en el mercado, sin que se pidiese tampoco el mismo.

Ahora en el recurso se insiste en la minoración del precio, si bien se solicitan 'ex novo' 14.820,75 € que ni siquiera se peticionaron en la demanda. Pero, según lo razonado no puede acudirse al sistema de minoración del precio para la indemnización de daños y perjuicios. La perito judicial estimó que a 31.agosto de 2009, el valor sería 261.600 € -valor que se mantendría a 17 de diciembre- fecha de licencia de 1ª ocupación, siguiendo devaluándose a 15 de enero de 2.014 (87.075 €).

La recurrente además pareció aceptar inicialmente una prórroga dada la dilación temporal de los pagos, para luego desde finales del año 2.009 tratar de desligarse del contrato, por lo que no puede pretenderse ahora como motivo subsidiario obtenerlo a un precio inferior, cuando no constan claramente otros perjuicios, no pidiéndose tampoco un precio de alquiler de mercado.

Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso.

QUINTO.-No obstante, no se hace una especial imposición de costas en esta alzada a la vista de los términos de la clásula Vª, así como la dificultad fáctica y jurídica de lo debatido ( art. 398 nº 2 en relación con el art. 394 nº 1 de la L.E.C .).

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 7 de esta ciudad, de 30.9.2.014 , sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.