Sentencia Civil Nº 147/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 27/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 27/2015

Modificación medidas supuesto contencioso núm. 425/2013

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 147/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dña. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintiseis de marzo de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modificación medidas supuesto contencioso número 425/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lleida, rollo de Sala número 27/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2014 . Es apelante Anselmo , representado por la procuradora CARMEN FONTOVA MIQUEL y defendido por el letrado ALEXIS GUALLAR TASIES. Es apelada Joaquina , representada por el procurador XAVIER PIJUAN SANCHEZ y defendido por el letrado ANTONIO J PRIEGO BEROY. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2014 , es la siguiente: ' FALLO

Se desestima la demanda formulada por el procurador Carmen Fontova en nombre y representación de Anselmo contra Joaquina .

Con imposición de las costas al actor. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Anselmo interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 20 de marzo de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas planteada por el Sr. Anselmo al no haber acreditado que hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio de 2007, existiendo indicios suficientes para entender que la falta de capacidad económica que refiere el actor responde a una apariencia ficticia, creada artificialmente.

El demandante interpone recurso alegando como motivo de apelación infracción del art. 218 de la LEC y error en la valoración de la prueba. En desarrollo de estos motivos aduce, en síntesis, que no se recogen en la sentencia los hechos nuevos acaecidos con posterioridad a la interposición de la demanda -ingreso en prisión durante nueve meses-, y tampoco se alude a los hechos acreditados por esta parte que justifican la variación sustancial de las circunstancias existentes al tiempo del divorcio, prescindiendo de la prueba directa aportada por esta parte y acudiendo de forma genérica a la prueba indiciaria, sin detallar ni explicar los indicios a que se refiere, que en cualquier caso no permiten obtener la conclusión sentada en la sentencia puesto que se está dando pleno valor probatorio a las fotografías aportadas de contrario, obviando en cambio la prueba documental aportada por esta parte. Añade que su actual situación económica nada tiene que ver con la existente en el año 2007 y que se le está exigiendo una prueba diabólica, no pudiendo deducirse de las pruebas aportadas de adverso que esta parte tiene suficientes medios para abonar una pensión alimenticia de 1.000 euros mensuales y una pensión compensatoria de 300 euros. Por último, admite que su conducta puede haber sido desafortunada en el pasado pero añade que no es el objeto actual de la litis pues lo que deben valorarse son las circunstancias reales sobre su capacidad económica actual.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts, 775 de la LEC y 233-7 del Código Civil de Cataluña para poder acordar la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio en atención a circunstancias sobrevenidas es preciso que se sustente en la aparición de hechos o situaciones nuevas, imprevistas, o que no fueron tenidas en cuenta al establecer la medida cuya revisión se insta, y ha de tratarse de una alteración sustancial y trascendente, de relativa importancia que, además, revista un cierto grado de permanencia y duración en el tiempo, no transitoria ni meramente coyuntural, y ha de tratarse de una variación objetiva, ajena a la voluntad de quien insta la modificación. Por lo demás, la pretensión de modificación está condicionada en todo caso a la acreditación por parte de quien demanda ( art. 217-3 de la LEC ) de que la alteración, con los requisitos dichos, ha tenido lugar, generando una variación de la situación persistente al tiempo de adoptar la medida que se quiere modificar.

Cuando se trata, como en el presente caso, de la reducción de la cuantía de una prestación económica por modificación de la capacidad económica del alimentante -se insta la reducción de la pensión de alimentos del hijo, solicitando se fije en 100 euros al mes, y la extinción de la pensión compensatoria- es preciso hace un análisis comparativo con la situación que se tomó en consideración cuando se adoptó la medida, ponderando todos los parámetros que sirvieron para fijar el importe de la pensión, contrastándoles con los concurrentes cuando se insta la modificación.

Según se argumenta en la sentencia de divorcio de 19-3-2007 en aquél momento el Sr. Anselmo era trabajador autónomo de la construcción, desprendiéndose de las facturas, presupuestos y contratos de adjudicación de obras de los año 2005 y 2006, y de la declaración de la Sra. Joaquina , que sus ingresos mensuales brutos rondaban sobre los 9.000 euros, mientras que ella, la Sra. Joaquina , percibía como únicos ingresos una pensión por invalidez permanente absoluta de 891,01 euros mensuales, en catorce pagas, debiendo hacer frente al pago de la cuota del préstamo hipotecario de la vivienda familiar de la que es titular, por importe de 437,35 euros, más los gastos por suministros y los inherentes a la propiedad del inmueble.

En base a estos datos, teniendo en cuenta la gran diferencia existente entre la capacidad económica de los esposos, y dado el precario estado de salud del hijo (entonces de tres años de edad) y el hecho de que es la madre quien le dispensa todos los cuidados necesarios, se reconoció el derecho de la esposa a percibir una pensión compensatoria de 300 euros mensuales, con carácter indefinido y sin perjuicio de que pueda modificarse o extinguirse si se dieran las condiciones legales para ello. En cuanto a la pensión alimenticia a favor del hijo se fija en 1.000 euros mensuales teniendo en cuenta que sus gastos son más elevados de lo habitual por su delicado estado de salud, y la mitad de los gastos extraordinarios.

En cuanto la situación actual, de los documentos aportados con la demanda y en el acto de la vista se desprende que el Sr. Anselmo , de 51 años al tiempo de interposición de la demanda, se encuentra en situación de desempleo desde que en octubre de 2010 se dio de baja en el régimen de trabajadores autónomos, según alega en su demanda ante la complicada situación del sector de la construcción que hacía inviable continuar manteniendo unos gastos a nivel laboral cuando no había previsión de futuras faenas. Durante la tramitación del presente procedimiento ha cumplido la pena de prisión de nueve meses impuesta en sentencia condenatoria por impago de pensiones, percibiendo desde su excarcelación una prestación pública de 426 euros al mes. Junto con el escrito de oposición al recurso la parte apelada ha aportado copia de otra sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 en fecha 19-11-2014 (posterior a la de la resolución recurrida) que condena al Sr. Anselmo por un nuevo delito de impago de pensiones a la pena de diez meses de prisión.

Según resulta de los documentos aportados y de la declaración testifical de su hermana, a raíz del divorcio estuvo residiendo con su madre hasta que ésta falleció, compartiendo después piso con unos compañeros, hasta que en el año 2010 pasó a residir en el piso de alquiler en el que viven su hermana y el hijo de ésta. La hermana manifestó que paga de alquiler 380 euros al mes, y que su hermano depende económicamente de ella, si bien, desde que salió de prisión y percibe la prestación colabora económicamente con 250 euros al mes, porque antes no pudo hacerlo y tampoco podrá después.

Consta acreditado que tiene una deuda con la Seguridad Social de 17.290,54 euros, sin que figure en los archivos públicos como titular de bien alguno.

La sentencia de primera instancia descarta la modificación sustancial de circunstancias y la precariedad económica que refiere el actor basando sus conclusiones en los indicios aportados, que considera suficientes para entender que se trata de una situación artificialmente creada por el demandante y que sigue trabajando en la economía sumergida. No se dice en la sentencia cuales son esos indicios pero la alusión al trabajo prestado durante los permisos y al hecho de que sale de fiesta, evidencian que dicha conclusión probatoria se sustenta en la declaración de la demandada Sra. Joaquina y en las fotografías aportadas por ésta, en las que se observa al actor en una terraza y en un bar consumiendo bebidas junto con otras personas, así como una fotografía mientras estaba realizando trabajos de albañilería en una torre, que según dijo el actor se corresponde a una ayuda que prestó a un amigo para hacer un cubierto, durante un fin de semana de permiso mientras estaba en prisión. A raíz de lo que se observa en dicha fotografía la Sra. Joaquina presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo, que según manifestó en la vista no dio lugar a ningún expediente.

No obstante, hay que tener en cuenta que al analizar la capacidad económica de una persona no puede atenderse a cada momento puntual sino que se debe partir de un análisis global y de una cierta permanencia en el tiempo, por lo que aunque pudiera admitirse que se trató de un trabajo ocasional o esporádico y que ello evidencia su aptitud para trabajar y general ingresos, lo cierto es que difícilmente puede considerarse como una situación definitiva y estable, susceptible de generar ingresos periódicos, cuando el referido trabajo se prestó durante un permiso carcelario en el mes de octubre de 2013, produciéndose el licenciamiento definitivo en el mes de febrero de 2014, y en cualquier caso, aunque se concluyera por esos datos indiciarios que se indican en la resolución recurrida que el actor tiene una capacidad económica superior a la que pretende hacer valer, la aplicación de los requisitos a que se subordina la posibilidad de acudir al mecanismo presuntivo ( art. 386 de la LEC ) y la realidad de la situación económica actual, y especialmente la notoria crisis del sector de la construcción desde hace varios años, no permiten concluir que dispone de medios suficientes para hacer frente a las pensiones establecidas en la sentencia de divorcio, y menos aun de poder hacerlo sin poner en riesgo su propia subsistencia.

Es cierto que el demandante ha mostrado durante años una actitud de pertinaz incumplimiento de sus obligaciones familiares, incumpliendo desde un inicio el régimen de visitas y dejando de abonar la pensión alimenticia incluso cuando su situación laboral y económica le permitía hacerlo, pero ello ya ha comportado las consecuencias procedentes en la vía penal, con dos condenas de nueve y diez meses de prisión, respectivamente, que por razones obvias inciden negativamente en la posibilidad de encontrar trabajo, a lo que se unen las responsabilidades civiles inherentes a la responsabilidad penal declarada en dichas sentencias, a la que igualmente habrá de hacer frente.

TERCERO.-Teniendo en cuenta todos estos datos, y valorando en su conjunto las pruebas practicadas hay que concluir, por tanto, que si ha quedado acreditada la sustancial alteración de las circunstancias existentes al tiempo del divorcio, habiendo variado considerablemente la capacidad económica del Sr. Anselmo que en su día determinó el elevado importe de la pensión alimenticia y el reconocimiento de la prestación compensatoria en favor de la Sra. Joaquina . Además la situación de ésta ya no es la misma pues según consta documentalmente su pensión mensual por invalidez ahora asciende a 1.022, 55 euros, y el importe de la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda de su propiedad es de 324,73 euros, a lo que hay que añadir que según manifestó en la vista tiene una nueva pareja con la que convive, que también habrá de colaborar en los gastos comunes de vivienda y suministros.

En esta situación, teniendo en cuenta que las necesidades de los hijos menores son en todo caso preferentes a las de los progenitores, y que las obligaciones alimenticias establecidas en favor de los hijos han de prevalecer frente a cualquier otra deuda u obligación pecuniaria que haya de afrontar el alimentista ( art. 233-18.2 C.C .Cat.), la consecuencia ha de ser la extinción de la prestación compensatoria reconocida en su día a favor de la Sra. Joaquina , al concurrir la causa de extinción prevista en el art. 233-19 a) C.C .Cat, por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, que justifica su extinción, concurriendo igualmente la causa de extinción prevista en aparado b) del mismo precepto, referida a la convivencia marital con otra persona por parte de la acreedora de la prestación.

En cuanto al importe de la pensión alimenticia en favor del hijo procede su modificación y correlativa reducción, por las razones dichas, que evidencian la imposibilidad de hacer frente al abono de los 1.000 euros mensuales establecidos en la sentencia de divorcio, por lo que ponderando todas las circunstancias concurrentes y atendiendo a la regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad ( arts. 237-7 , y 237-9 C.C .Cat.) queda fijada en 200 euros al mes, cantidad que consideramos mas acorde y ajustada a su situación económica actual, pues de lo contrario se le estaría abocando al irremediable y sucesivo impago de las pensiones y, por derivación, a la comisión de nuevos delitos, pese a que las pruebas practicadas acreditan el efectivo y relevante empeoramiento de su capacidad económica en relación con la existente cuando se adoptó la medida que nos ocupa.

Por último, teniendo en cuenta que la situación de desempleo no puede considerarse definitiva, que el actor no padece ninguna limitación física o psíquica que le impida trabajar, y que por su edad y experiencia laboral puede encontrar trabajo por cuenta ajena o bien volver a desempeñarlo por cuenta propia, resulta procedente seguir el criterio mantenido por esta Sala en similares supuestos al que nos ocupa, en el sentido que esta modificación del importe de la pensión se mantendrá en tanto perdure su situación actual, incrementándose automáticamente desde el momento en que el Sr. Anselmo perciba cualquier tipo de ingresos o prestación pública de superior importe a la que ahora percibe, en cuyo caso el importe de la pensión alimenticia será el equivalente al 30% de los ingresos netos que perciba, más la mitad de los gastos extraordinarios en todo caso.

CUARTO.-Al estimar parcialmente el recurso, y la demanda, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia ni sobre las de esta alzada( arts 394-2 - y 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anselmo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de los de LLeida en los autos de Modificación de Medidas nº425/13, REVOCAMOSla citada resolución y, en su lugar, ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda, acordamos la extinción de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio de 19 de marzo de 2007 en favor de Dña. Joaquina , y la reducción del importe de la pensión de alimentos en favor del hijo menor de edad, Ruperto , que queda fijada en 200 euros al mes, cantidad que se incrementará desde el momento en que el padre perciba cualquier tipo de ingresos o prestación pública de superior importe a la que ahora percibe, en cuyo caso el importe de la pensión alimenticia será el equivalente al 30% de los ingresos netos que perciba, más la mitad de los gastos extraordinarios en todo caso, manteniendo las demás previsiones de la sentencia de divorcio en cuanto a la actualización y forma de pago de la pensión.

Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.