Sentencia Civil Nº 147/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 180/2015 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0028026

Recurso de Apelación 180/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 205/2012

APELANTE:BANCO MARE NOSTRUM, S.A.

PROCURADOR: D. MIGUEL ÁNGEL CASTILLO SÁNCHEZ

APELADO:D. Belarmino

PROCURADOR: D. JESÚS AGUILAR ESPAÑA

SENTENCIA Nº 147

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a seis de mayo de dos mil quince.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles, Procedimiento Ordinario 205/2012, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado, BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representado por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL CASTILLO SÁNCHEZ y defendido por Letrado, y de otra, como apelado-demandante, D. Belarmino , representado por el Procurador D. JESÚS AGUILAR ESPAÑA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de octubre de 2013 .

VISTO, siendo Magistrada Ponente, Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23 de octubre de 2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Aguilar España, en nombre y representación de D. Belarmino contra Banco Mare Nostrum S.A. ( antes Caja General de Ahorros de Granada) debo declarar la nulidad de la cláusula que establece como fecha de vencimiento el 30 de junio de 2006, y de la cláusula que establece como fecha desde la que se extienden los efectos la de su emisión - 16 de febrero de 2005- del aval registrado con nº NUM000 del Registro especial de avales de la Caja General de Ahorros de Caja Granada, y condenar a la demandada a devolver la cantidad de CIENTO VEINTISEISMIL OCHOCIENTOS DIECISIETE EUROS CON OCHO CENTIMOS (126.817,08 €), más intereses legales desde el día 14 de febrero de 2012 hasta el día de hoy, y los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el día de hoy hasta su completo pago; todo ello con expresa imposición de costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 5 de los corrientes.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de BANCO MARE NOSTRUM, S.A. (antes CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA) se interpone recurso de apelación frente a la sentencia que estimó la demanda presentada por D. Belarmino contra la ahora recurrente, condenando a ésta, conforme a lo pedido, a estar y pasar por la declaración de nulidad de las cláusulas contenidas en el aval registrado con el nº NUM000 del Registro especial de avales de la Caja General de Ahorros de Caja Granada relativas a la fecha de vencimiento y a la fecha de extensión de efectos y, como consecuencia de ello, a abonar al demandante la cantidad de 126.817,08 €, más los intereses legales desde el 14 de febrero de 2014, hasta la fecha de la citada resolución.

SEGUNDO.- Discrepa la recurrente, en la primera de las alegaciones, de la desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, insistiendo en la obligada presencia en la litis de la Promotora/Vendedora, en tanto en cuanto el objeto del pleito se centra en discutir los efectos de un contrato en los que no ha sido parte y que directamente provocan que el actor pueda basar la acción (reclamación de cantidad derivada de aval bancario) en el incumplimiento del referido contrato y en la resolución contractual del mismo.

Mantiene, en segundo lugar, que no debió estimarse la acción cuando, además de sustentarse en una mera fotocopia del aval, consta: que la promotora lo canceló tras requerir al actor para la firma del contrato; que el demandante aceptó el retraso en la entrega, negociando, incluso, el cambio de vivienda por otra en Mojacar; y que la Promotora no aceptó la resolución contractual, limitándose el ahora apelado a notificarla a través del Sr. Leoncio que no tenía facultades para extinguir contratos en nombre de la mercantil.

Alega, en tercer lugar, que procede igualmente la desestimación de la demanda porque, a tenor de lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 57/1968, la Promotora canceló las garantías una vez efectuada la entrega de las viviendas, siendo que cuando el demandante reclamó a la apelante el aval original (19.01.11), éste ya estaba caducado/cancelado.

En último extremo, se opone al cómputo de intereses desde la entrega de cantidades a la Promotora, considerando que ha de ser ésta, y no el fiador, la que, en su caso, haga frente al perjuicio ocasionado al comprador por su incumplimiento.

TERCERO.- Según resulta de lo actuado: 1) el demandante, Sr. Belarmino , suscribió, el 16 de mayo de 2003, con IRISH DEVELOPMENTS, S.A.U., contrato de compraventa respecto del apartamento NUM001 , vivienda NUM002 , del Complejo de apartamentos turísticos DIRECCION000 , abonando a cuenta del precio, un total de 93.090 € (5.000 €, el 4 de abril de 2003; 88.090 €, mediante transferencia bancaria a la cuenta abierta en Cajamar, el 23 de septiembre de 2003); 2) el 30 de diciembre de 2004 fue concedida póliza de afianzamiento de las cantidades entregadas por CAJA GRANADA (antecesora de la demandada), comprometiéndose a emitir certificaciones individuales en el plazo de 15 días (documento nº 6 de la demanda); no obstante, el aval se constituyó el 16 de febrero de 2.005 (documento nº 9, ratificado por la promotora al admitir que no se entregó original al actor), con vencimiento de 30 de junio de 2006, sin que conste fuera prorrogado a su vencimiento; 3) la fecha prevista para la entrega de la vivienda se pactó en 30 meses a contar desde el inicio de la obra, prevista, a su vez, para enero de 2003; la licencia de primera ocupación fue obtenida el 14 de mayo de 2008; 4) Con fecha 3 de julio de 2007, el demandante hizo llegar a la Promotora, a través de quién había sido su representante, Sr. Leoncio (así lo admitió y ratificó en el acto del juicio), documento conteniendo su voluntad de dar por resuelto el contrato de compraventa con devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Partiendo del relato fáctico que antecede, la sentencia que estimó la demanda en la que, como se ha dicho, se pretendía la declaración de nulidad de las cláusulas contenidas en el aval registrado con el nº NUM000 del Registro especial de avales de la Caja General de Ahorros de Caja Granada relativas a la fecha de vencimiento y a la fecha de extensión de efectos y, como consecuencia de ello, a abonar al demandante la cantidad de 126.817,08 €, más los intereses legales desde el 14 de febrero de 2014, hasta la fecha de la citada resolución, debe ser confirmada.

Procede, en primer lugar, rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que se reproduce en esta alzada. Siendo que, como se alegaba en la demanda, la ahora recurrente constituyó el aval en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el actor para la compra de la vivienda, el hecho de que el aval se constituyera con posterioridad a la entrega de las cantidades, no exime a la demandada de haber debido conocer las circunstancias del contrato de compraventa y de las responsabilidades que asumía por el afianzamiento. Es evidente que sin perjuicio de las acciones que puedan asistir a la recurrente para repetir, en su caso, frente a la Promotora, no tiene obligación el actor de traer a la litis a la vendedora. En este sentido, el TS en sentencia de 7 de mayo de 2014 , ha fijado que 'el avalista responderá para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Cuando el precepto ( art. 1 ley 57/1968 ) establece que 'por cualquier causa' no llegue a buen fin, está estableciendo un claro criterio objetivo en torno a la exigencia del aval, por lo que el avalista no podrá oponer los motivos de oposición que pudieran corresponderle al avalado, en base al art. 1853 del C. Civil . El art. 1 de la Ley 57/1968 regula la posición del avalista como figura autónoma, por lo que una vez se acredita el incumplimiento tardío de la obligación garantizada por el aval, no podemos entrar en si la demora es excesiva o no, porque nada de ello permite el legislador que se oponga, ya que incumplida la obligación de entrega, el avalista debe devolver las cantidades entregadas a cuenta, debidamente reclamadas. No puede situarse el avalista bajo el amparo del art. 1853 del C. Civil , pues el art. 1 de la Ley 57/1968 condiciona la exigencia del importe del aval al 'caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', resultando indiferente para el legislador que el retraso haya sido más o menos breve'.

Procede, en segundo lugar, rechazar el resto de las alegaciones porque desprendiéndose de la prueba practicada que se otorgó el aval, -por más que el aportado sea fotocopia no le exime de su valor probatorio habida cuenta los términos de la litis, los extremos del contrato y el resto de la documental aportada-, que existió retraso en la entrega de las viviendas, que, desde luego, el propio intento de negociación por parte de la Promotora en orden a saldar la compraventa con otra vivienda, -por más que no llegara a buen fin-, ya implica el reconocimiento de la voluntad extintiva del negocio jurídico por parte del comprador, sin que la Ley 57/68 exija aceptación por el vendedor o resolución judicial que así lo declare (su art. 3 dispone que 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'), la pretendida cancelación del aval que se alega es contraria a lo que establece el art. 4 de la Ley y al carácter irrenunciable que los derechos en ella establecidos, sin que, como ha reiterado esta Audiencia Provincial (Sección 9ª, sentencia de 23.12.14 y las que en ella se citan), tales derechos puedan quedar al arbitrio de la promotora y la entidad crediticia, que debía conocer que aquellas garantías que se prestan en este tipo de operaciones inmobiliarias solo se cancelarán cuando se expida la cédula de habitabilidad, conforme al artículo 4 de la referida Ley , siendo que 'el comprador no puede ver limitados los derechos que la Ley 57/68, le reconoce por el mero hecho de que el promotor y la entidad avalista hayan fijado un plazo de vigencia inferior para el cumplimiento de su finalidad legal, que no es otra que garantizar la entrega de la vivienda y la obtención de cédula de habitabilidad o Licencia de primera ocupación (...)'.

Consecuentemente, y como se dice en la sentencia citada en relación con un asunto exactamente igual al que ahora se examina, 'la eficacia de los efectos del aval en modo alguno se extinguieron el día 30 de junio de 2.006, sino que su vigencia se extendió hasta la fecha de concesión de licencia de primera ocupación, lo que se produjo el 14 de mayo de 2.008, por lo que habiéndose producido la declaración de voluntad del comprador de resolver el contrato de compraventa antes de dicha fecha, vigente la eficacia del aval, como ya se ha dicho, éste despliega su eficacia para garantizar la obligación avalada, por ello la entidad demandada viene obligada a pagar al comprador la cantidad reclamada, más los intereses legales correspondientes, desde la fecha de entrega de la sumas entregadas a cuenta, y ello aunque el aval señale que la fecha de sus efectos es la de emisión, ya que tratándose de una garantía legal el comprador no puede verse perjudicado por los pactos acordados entre la promotora y avalista, como se ha dicho anteriormente, contraviniendo la limitación de los efectos del aval en cuanto al cómputo del inicio de los intereses devengados la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , y el artículo 1.1ª de la Ley 57/1968 , que debe interpretarse que su devengo se produce desde la fecha de su entrega a la promotora, pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto'.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSOde apelación interpuesto en nombre y representación de BANCO MARE NOSTRUM, S.A.contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 205/2012, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla referida resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0180-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.