Sentencia Civil Nº 147/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 159/2015 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00147/2015

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 159/15

Asunto: Incidente Concursal en Concurso Voluntario

Número: 437/11

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo)

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.147

En Pontevedra, veintitrés de abril de dos mil quince.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 159/15, dimanante de los autos de incidente concursal suscitado en el concurso incoado con el núm. 437/11 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), siendo apelante la demandante ' AGENCIA ESPAÑOLA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA', representada y asistida por el Abogado del Estado, y apelada la Administración concursal de la entidad 'TEX DIGITAL, S.L.', representada y asistida por D. José Ramón Millán Cidón, D. Luciano de Dios Teijera y D. Manuel Estévez Mosquera. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de noviembre de 2014 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo) en los autos de incidente concursal dimanante del el procedimiento de concurso de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la administración concursal, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la AEAT a restituir a la masa, en la cuenta intervenida por la administración concursal, los cobros realizados a cargo de Nokia Siemens Networks OY y SIAE Microelectrónica España SLU con fecha 16-12-11. Más intereses de demora procesal desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago, sin especial imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandada AEAT se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 10 de diciembre de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se absuelva a la recurrente de las pretensiones formuladas y se declare que no procede el reintegro de las sumas percibidas por la AEAT, satisfechas por Nokia Siemens Networks y SIAE Microelectrónica España SLU.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la demandante, que en virtud de escrito de 2 de enero de 2015 se opuso al mismo e impugnó la sentencia, interesando que se dictara sentencia por la que, con desestimación del recurso, se revoque parcialmente la de instancia y se estime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la contraparte.

CUARTO.- Mediante escrito presentado el 19 de febrero de 2015, la parte demandada se opuso a la impugnación formulada por la actora, tras lo cual con fecha 13 de marzo de 2015 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

Son antecedentes fácticos de interés para la mejor comprensión de la controversia suscitada los siguientes:

1º La sociedad 'Tex Digital, S.L.' fue declarada en concurso voluntario de acreedores mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo) de fecha 11 de noviembre de 2011 , publicado en el Boletín Oficial del Estado de 1 de diciembre siguiente.

2º En fecha no precisada, aunque anterior a la declaración del concurso, la Agencia Española de Administración Tributaria había ordenado el embargo de diversos créditos que 'Tex Digital, S.L.' tenía respecto a terceras empresas, entre las que se encontraban 'Nokia Siemens Networks OY' y 'SIAE Microelectrónica España, S.L.U.'; fruto de estos embargos, 'Nokia Siemens Networks OY' realizó un ingreso a cuenta en fecha 22 de noviembre de 2011 por importe de 210.849,01 euros y 'SIAE Microelectrónica España, S.L.U.' el 25 de noviembre de 2011 por un total de 77.158,69 euros, si bien la AEAT tomó conocimiento de tales pagos, realizados por transferencia a través de las entidades bancarias colaboradoras, el 16 de diciembre de 2011.

3º Con fecha 2 de abril de 2012, la Administración concursal solicitó la apertura de la fase de liquidación del concurso de 'Tex Digital, S.L.'.

4º Abierta la fase de liquidación, la Administración concursal solicitó a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a través del órgano judicial, información actualizada del estado de los embargos practicados, lo que finalmente se verificó mediante certificación presentada el 24 de octubre siguiente y en atención a la cual el Juzgado de lo Mercantil dictó Auto, datado el 5 de diciembre de 2013, en virtud de cual se ordenó la cancelación de los embargos trabados por la AEAT en fecha anterior a la declaración del concurso, sobre créditos comerciales que la concursada ostentaba sobre diversos deudores, entre los que se hallaban los anteriormente expresados.

5º Más concretamente, en el mencionado Auto de 5 de diciembre de 2013, se razonaba:

' La Abogacía del Estado adjunta una certificación de la AEAT donde constan perfectamente explicitados los importes en relación con las diligencias de embargo practicadas. A los efectos del levantamiento de trabas en liquidación, nos hemos de ceñir a aquéllas que denomina-se ha comunicado por el pagador o depositario la existencia de cantidades adeudadas, pero no se han ingresado totalmente a fecha de la certificación- o-en la que no hay contestación por pagador o depositario-. Estas trabas han de ser objeto de levantamiento expreso a través de esta resolución... No obstante lo anterior, la certificación añade, de forma muy completa, las actuaciones conclusas por distintos medios; con el concepto de, se detectan pagos voluntarios realizados por el pagador o depositario que, en dos ocasiones, tienen lugar con posterioridad a la declaración de concurso, en concreto, el 16-12-11, a cargo de Nokia Siemens Networks OY y SIAE Microelectrónica España SLU. Puesto que el auto de declaración de concurso es de fecha 11-11-11 , y obliga a suspender los procedimientos de apremio -a no ser que se hubiera procedido a solicitar la necesidad para la actividad-, los ingresos realizados a favor de la Administración Tributaria, en cumplimiento de una orden de ingreso que debía quedar suspendida por su afección concursal, han vulnerado el artículo 55 LC y son nulos por contravenir norma imperativa, de suerte que han de ser dejados sin efecto; aunque lo deseable es que dicha retroacción de efectos del expediente tributario fuera realizada de oficio por la propia AEAT, con ingreso directo en la cuenta intervenida por la Administración Concursal, siempre asistiría a este órgano la vía incidental para, al menos, declarar nulas tales percepciones, con las consecuencias administrativas que procedan o queda derivar de dicho pronunciamiento'.

6º Con fecha 3 de julio de 2014, la Administración concursal presentó demanda contra la AEAT, solicitando, con base en el citado Auto de 5 de diciembre de 2013, en relación con el art. 55 LC y la prohibición del enriquecimiento injusto, los siguientes pronunciamientos:

a)Se declare nulos y sin efecto, con las consecuencias legales, los cobros realizados por la AEAT, a cargo de 'Nokia Siemens Networks OY' y 'Microelectrónica España S.L.U.'

b)Como consecuencia, se ordene la compensación del crédito que resulte a favor de la concursada, con los créditos contra la masa que ostenta la AEAT.

c)Se declare la improcedencia del pago como créditos contra la masa de los recargos de apremio e intereses de demora a favor de la AEAT, por entender que, si no hubiera sido por la actuación de la demandada, se hubieran pagado todos los créditos contra la masa, sin dar lugar al devengo de intereses ni a recargos.

d)Se requiera a la AEAT para que certifique su deuda con la concursada, a resultas de los anteriores pronunciamientos y emita cargas de pago por la deuda resultante.

7º La demandada se opone a la demanda argumentando, primero, que, a partir de la notificación del auto de declaración del concurso, la AEAT dejó de practicar requerimientos o actuaciones ejecutivas en relación con las empresas concernidas, sin que los pagos realizados obedezcan a una actitud renuente u obstructiva sino a la operativa de la propia AEAT, ya que, cuando los pagos se realizan por medio de entidades bancarias colaboradoras, las mismas disponen de un plazo de 7 días, contados desde la expiración de la quincena correspondiente, y esto es lo que ocurrió en el supuesto enjuiciado en que ' por razones de intertemporalidad no superables, hay pagos posteriores al concurso que atienden requerimientos anteriores al concurso y que la AEAT no puede enmendar por desconocer el advenimiento de la declaración concursal'; segundo, que la resolución judicial, en opinión de la AEAT, ' no exigía la devolución, sino que la sugería, limitándose a cancelar los embargos en cuanto a sus efectos futuros, de modo que en período de liquidación entendía la AEAT que correspondía al Juzgado intimar a los deudores de la concursada, aun y especialmente los afectados por actuaciones de apremio administrativo ya dejados sin efecto, el puntual cumplimiento de los pagos'; y, tercero, respecto de los recargos e intereses, es una cuestión que debe dilucidarse en vía administrativa y no en este orden jurisdiccional, sin que sea cierta la relación causal entre la disfuncionalidad observada y el devengo de intereses y recargos.

8º El Juzgado 'a quo' analiza detenidamente la pretensión ejercitada y concluye:

a)Al margen de que los créditos contra la masa sí generan recargos e intereses, la competencia para determinar la deuda tributaria, tanto principal como accesoria, corresponde en exclusiva a la Administración tributaria, cuyos actos son revisables, en última instancia, por la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que el Juzgado de lo Mercantil sea competente para dejar sin efecto el devengo de intereses y recargos.

b)El Juez del concurso tampoco es competente para intimar a la Administración tributaria para que realice las labores que le son legalmente exigibles. Los procesos de gestión y las eventuales compensaciones entre créditos a cobrar por el concursado y los créditos contra la masa devengados, deberán ser abordados entre la Administración concursal y la Administración tributaria.

c)No existe duda razonable acerca de que el Auto de 5 de diciembre de 2013 m, consentido por la AEAT, imponía -y no sugería- la obligación de devolver las cantidades indebidamente ingresadas.

9º Con estas premisas, el Juzgado 'a quo' estima parcialmente la demanda y condena a la AEAT a restituir a la masa los cobros realizados a cargo de 'Nokia Siemens Networks OY' y 'SIAE Microelectrónica España, S.L.U.', con el siguiente razonamiento:

' La parte dispositiva [del auto de 5 de diciembre de 2013] ordena la cancelación de dichos embargos tras decir, sin el menor género de deudas, que su ingreso fue indebido, aun consciente de que no está, dentro de las competencias del juez del concurso, declarar la nulidad de unni de, en general, ningún acto administrativo; pues en efecto se ha explicado suficientemente en la contestación la disfunciónentre la atención del embargo -anterior a la declaración de concurso- y el mecanismo de gestión para hacer el ingreso, a través de la entidad colaboradora, en la Hacienda Pública del importe de ese crédito comercial -que resultó eficaz ya declarado el concurso-.

Ahora bien, dado que la AEAT ha considerado que esas consideraciones eran una mera sugerencia, lo que ahora se solicita en la demanda es una declaración de nulidad; aunque no se puede, como se ha dicho, declarar la nulidad, sí es perfectamente admisible acordar de forma específica, de corte coercitivo, laslegales de una actuación que, aun respetuosa en origen con el artículo 55 LC , no lo ha sido tras el auto de fecha 5 de diciembre de 2013, procediendo ordenar la reintegración de dichas cantidades en la cuenta intervenida por la administración concursal.'

Disconforme con esta resolución, la demandada AEAT interpone recurso de apelación que articula sobre dos motivos: en primer lugar, se afirma que los embargos administrativos eran válidos en el instante pertinente para juzgar al respecto, es decir, en la fecha de su emanación, aunque desde la perspectiva del art. 55 LC el Auto de 5 de diciembre de 2013 considerase y concluyese la procedencia de su alzamiento; y, en segundo lugar, precisamente por ser válidos los actos de los que traen causa, también lo son los cobros realizados bajo su cobertura, aunque se materializaran una vez declarado el concurso, como por otra parte ya tiene declarado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, sin que el repetido Auto de 5 de diciembre de 2013 se pronunciara al respecto en ningún momento ni, por ende, ordenara la devolución de las cantidades percibidas.

Por su parte, la Administración concursal impugna la sentencia insistiendo en que se declare la improcedencia de los recargos e intereses de demora, se ordene la compensación de los cobros con los créditos contra la masa que pudieren corresponder a la AEAR y se condene a dicha demandada a realizar los actos administrativos que se derivan.

SEGUNDO.- La competencia para declarar la nulidad de las actuaciones practicadas o para levantar el embargo acordado, en un procedimiento administrativo de apremio.

Razones de método obligan a comenzar el examen por el recurso interpuesto por la Administración concursal, en tanto que reitera su petición de nulidad de determinadas actuaciones realizadas por la Administración Tributaria.

En relación con la competencia para declarar la nulidad de actuaciones en un procedimiento administrativo de apremio y subsiguiente embargo abierto al concursado por la Administración Tributaria, cumple recordar la doctrina sentada, entre otras, en las sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 26 de junio y de 31 de marzo de 2014 (ponentes Sres. Herrero Pina y Díaz Delgado, respectivamente), recaídas en supuestos de embargos trabados con anterioridad a la declaración del concurso y que declaran:

' [...] en primer lugar, se invoca por el Juez del concurso el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone en su apartado 1 que:.

Pues bien, la atribución de competencia a los juzgados de lo mercantil para conocer de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, se hace. Y es esa ley reguladora la que ha restringido la potestad del Juez de lo Mercantil de levantar y cancelar los embargos administrativos acordados antes de la declaración de concurso, pese a que su levantamiento fuera necesario para la buena finalización del mismo. Y hay que interpretar que si antes de la modificación, la declaración de nulidad de los embargos no estaba prevista legalmente, al menos de forma expresa, y si tan solo la suspensión, y excepcionalmente la posibilidad de levantar los embargos anteriores al concurso , tras la modificación legal operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se amplia, sino que se restringe dicha posibilidad de intervención judicial.

En el apartado 3 de este precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial se dispone que el juez de lo Mercantil es competente de forma exclusiva y excluyente para resolver en materia de ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado. Esta competencia viene precisada y es compatible con las previsiones del artículo 55 .2 de la Ley Concursal , que dispone que:, así como lo dispuesto en el párrafo segundo del número 1 de dicho precepto, que si bien permite la continuación, hasta la aprobación del plan de liquidación, de los procedimientos de ejecución administrativos si el embargo se hubiera producido antes de la declaración del concurso, ello es siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad del deudor, circunstancia que evidentemente corresponde valorar y apreciar al Juez del concurso.

Es decir, nada impide al Juez de lo Mercantil, pese a no poder levantar los embargos administrativos anteriores a la declaración de concurso, solicitar que los bienes afectados sean puestos a su disposición, integrados en la masa del concurso y, en este ámbito, decidir las cuestiones que se susciten en cuanto a lo que al efecto disponga para su adecuada ejecución y efectividad.

Pero estas no son las facultades ejercitadas por el Juez en este caso, a pesar de que del planteamiento de la entidad en concurso y su Administración concursal, al pedir la restitución de la cantidad recibida por la AEAT, pudiera haber dado pie para ello, pues, por el contrario, lo que se acuerda en el auto de 3 de enero de 2014 es la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración Tributaria en un procedimiento de apremio que se inició bastante antes de la declaración del concurso y sin que hubiera mediado pronunciamiento judicial sobre la necesidad del crédito para la continuidad de la actividad y su puesta a disposición para su integración en la masa del concurso, que impidiera la continuidad del procedimiento de apremio.

TERCERO.- El segundo de los argumentos utilizados por el Juez del concurso en defensa de su competencia es el contenido del artículo 9 de la Ley Concursal en cuanto dispone que: '1.La jurisdicción del juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales civiles, con excepción de las excluidas en el artículo 8, las administrativas o las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal. 2 La decisión sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirán efecto fuera del proceso concursal en que se produzca'.

La extensión de la jurisdicción al conocimiento de cuestiones prejudiciales se justifica por la necesidad de garantizar el adecuado desarrollo del proceso de que se trate, evitando traslados a otras jurisdicciones con las consiguientes demoras y disfunciones derivadas de seguir varios procedimientos, propiciando que sea el mismo Juez quien resuelva la cuestión planteada con ese carácter prejudicial, es decir, en la medida que sea necesario para el desarrollo del proceso, en este caso concursal, y a los solos efectos de la decisión del mismo, de manera que si no concurren estas circunstancias no puede hablarse propiamente de una cuestión prejudicial. Y esto es lo que sucede en este caso, pues, como se desprende de lo que acabamos de indicar, no se justifica la necesidad de resolver sobre la nulidad de las actuaciones de apremio llevadas a cabo por la Administración Tributaria, ya que nada impedía al Juez, como ya se dijo en la sentencia de este Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 25 de febrero de 2013 y hemos reiterado antes, acordar lo que entendiera necesario para que el producto de los bienes y créditos embargados a la concursada, pese a la persistencia formal de los embargos y actuaciones practicadas, fuera puesto a disposición de aquél e integrado en el concurso . En consecuencia, tampoco este argumento justifica la competencia del Juez a los efectos pretendidos con el planteamiento de este conflicto.'

En esta línea la sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 25 de febrero de 2013 (ponente Sr. Huelín Martínez de Velasco), con cita de resoluciones anteriores, ya había señalado tanto la falta de competencia del Juzgado de lo Mercantil para declarar la nulidad de actuaciones administrativas, como el trámite a seguir por la Administración Tributaria en los casos en que, iniciado un expediente de apremio, se declare el concurso del deudor antes de que haya terminado:

'[...] este Tribunal debe declarar que la competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Huesca, en virtud de lo dispuesto por el artículo 55 .1 de la Ley Concursal , según la redacción de la Ley 38/2011, que entró en vigor el 1 de enero de 2012 (téngase en cuenta que el auto en el que el Juez de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Huesca aplica dicho precepto fue dictado el 30 de enero de 2012).

Nadie discute que la diligencia acordando el embargo del crédito de «Loyjesa» es anterior a la declaración de concurso , pero tampoco resulta controvertido que al tiempo de esa declaración el procedimiento de apremio no había sido finiquitado y que dicho crédito, pues así lo declaró el juez del concurso, resultaba necesario para la continuidad de la actividad empresarial de la compañía.

Según hemos indicado en nuestra sentencia de 18 de octubre de 2010 (conflicto 3/10 , FJ 2º), del artículo 55.1 de la Ley Concursal , así como del artículo 164.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), según la redacción que le dio la Ley Concursal (disposición final undécima ) en la redacción de la Ley 38/2011, se infiere que los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiere dictado diligencia de embargo de los bienes del concursado pueden seguir su curso si son anteriores a la declaración de concurso, legitimando así una ejecución independiente, salvo que, como ocurre en el actual caso, los bienes o derechos trabados resulten necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor. De acuerdo con ello, en la sentencia de 22 de diciembre de 2006 (conflicto 10/06 , FJ 4º) distinguimos dos situaciones: 1ª) que el procedimiento de apremio hubiese terminado y el crédito a favor de la Administración sido cobrado y 2ª) que estuviese aún en curso. En la primera tesitura no existe posibilidad de conflicto alguno, pues ya el procedimiento y su finalidad se realizaron en su integridad. En la segunda se ha discriminar, a su vez, entre dos hipótesis: (a) que los bienes resultasen necesarios para la pervivencia de la actividad del concursado o (b) que no fueren imprescindibles a tal fin.

Por consiguiente, estando en marcha un procedimiento administrativo de ejecución, si se produce la declaración de concurso la Administración queda obligada a dirigirse al juez que lo tramita para que decida si los bienes o los derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor [la misma conclusión se obtiene de las sentencias de 7 de marzo de 2008 (conflicto 2/08, FJ 4 º) y 22 de junio de 2009 (conflicto 8/08 , FFJJ 3º) y 4º). Si la respuesta es negativa, la Administración recupera en toda su integridad las facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva, queda sin competencia en los términos previstos en el artículo 55 de la Ley. En el primer escenario el procedimiento administrativo pierde su singularidad y debe quedar sometido al concurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley; en el otro, la ejecución iniciada por la Administración puede seguir su curso hasta hacer trance y remate de los bienes y liquidar la deuda con su producto.

Este entendimiento es el que, habida cuenta de que, como nadie discute, cuando se declaró el concurso (22 de marzo de 2011) el procedimiento de apremio aún seguía vivo, pues el crédito embargado a «Loyjesa» fue cobrado más tarde (9 de junio de 2011) y que el Juez de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Huesca estimó que dicho crédito era imprescindible para la continuidad de su actividad social, nos lleva a la conclusión de que la competencia para finiquitar el apremio sobre tales bienes corresponde en este caso a dicho órgano jurisdiccional, y así se ha de declarar en esta sentencia, como hemos hecho para un caso semejante en la sentencia de 11 de diciembre de 2012 (conflicto 4/12 ).'

Esta doctrina se reitera en la sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 1 de octubre de 2013 (ponente Sr. Herrero Rodríguez de Miñón), en los siguientes términos:

' Segundo. La concurrencia del proceso concursal y el procedimiento administrativo .

El objeto del litigo consiste en determinar si el Juzgado de lo Mercantil es competente para ordenar que se alcen unos embargos acordados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria con anterioridad a la fecha del Auto de declaración del concurso decretado por el citado Juzgado. No se discute que las diligencias de embargo son anteriores a la declaración del concurso .

La Administración Tributaria sostiene su competencia para seguir adelante con la ejecución de bienes aduciendo dos razones. Señala que las cantidades ejecutadas ya no pertenecen a la concursada, de modo que el Juez del concurso carece de potestad sobre ellas. Estas cantidades salieron del patrimonio del deudor en fecha anterior a la declaración de concurso y solo queda resolver sobre su destino final en razón de la tercería de mejor derecho presentada por el Banco Gallego S. A. Sostiene, por tanto, que el procedimiento administrativo ya ha finalizado. A su razonamiento añade que aceptar otros argumentos supone avalar un uso fraudulento de la tercería de mejor derecho, que tendría el efecto de impedir que los bienes pudieran ser ingresados en el Tesoro.

El Juzgado estima, por el contrario, que la deuda tributaria no se ha satisfecho de modo que el procedimiento administrativo no ha finalizado. Así las cosas, es competencia del Juez del concurso decidir si los bienes son o no son necesarios para la continuidad de la actividad empresarial de la concursada. Con cita de la doctrina de este Tribunal de Conflictos de Jurisdicción señala que estando en marcha un procedimiento administrativo de ejecución, si se produce la declaración del concurso , la Administración está obligada a dirigirse al Juez que lo tramita para que decida si los bienes o derechos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad empresarial del deudor.

[...] El artículo 55 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , dispone, en la redacción que resulta de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal: [...]

La interpretación de este precepto ha dado lugar a una consolidada línea de doctrina por parte de este Tribunal de Conflictos de Jurisdicción. Valga la cita de las Sentencias de 22 de diciembre de 2006 , 22 de junio de 2009 , 10 octubre de 2010 , 18 de octubre de 2010 , 21 de septiembre de 2011 , 11 de diciembre de 2012 y 25 de febrero de 2013 .

En la citada de 11 de diciembre de 2012 se expresa esta doctrina con estos términos:

Si, como en el presente caso, en la fecha de declaración del concurso el Apremio administrativo no se ha terminado, el criterio relevante es el de si los bienes incursos en el mismo son necesarios o no para la continuidad de la actividad empresarial, momento en el que el procedimiento administrativo pierde la preferencia de la que gozaba inicialmente por razones temporales y queda sometida al concurso en los términos previstos en el art. 55 L.C .

En efecto, cuando dicho precepto dispone en su párrafo 1º que declarado el concurso no podrán seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, está reconociendo el principio de vis atractiva del proceso concursal respecto de las ejecuciones y apremios sobre bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, que corresponde conocer a la Jurisdicción Mercantil con carácter exclusivo y excluyente, cualquiera que fuere el órgano que los hubiere ordenado, cuyas actuaciones debiera suspender tras producirse la declaración del concurso , lo que en el presente caso la Administración no hizo. (...)'

De lo expuesto se desprende que el Juzgado de lo Mercantil no es competente para declarar la nulidad de actuaciones administrativas del procedimiento de apremio, como tampoco para ordenar el levantamiento del embargo trabado, sino que su jurisdicción se extiende a determinar si los bienes o derechos trabados resultan necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor y, en todo caso, a requerir a la Administración Tributaria para que, en su caso, proceda a restituir el bien o cantidad a la masa del concurso, a los efectos oportunos, como de manera correcta hizo el Juzgador 'a quo'.

Por consiguiente, la pretensión de la Administración concursal debe rechazarse de plano, sin que haya lugar a revisar la regularidad del Auto de 5 de diciembre de 2013, en cuanto ordena el levantamiento de los embargos que nos ocupan, al haber devenido firme.

TERCERO.- El inicio y continuación de procedimientos de ejecución o de apremio administrativo en reclamación de créditos concursales de carácter público contra la entidad en concurso.

El juego de los arts. 55 , 133 , 140.4 , 146 y 147 de la Ley Concursal permite distinguir los siguientes supuestos, referidos siempre a los procedimientos de apremio en reclamación de créditos públicos concursales:

1º Procedimientos de apremio administrativos o tributarios iniciados antes de la declaración del concurso:

El art. 55 de la Ley Concursal , bajo el título 'Ejecuciones y apremios, establece en sus apartados 1º y 2º:

' 1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor.

Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.'

En consecuencia, de conformidad con el art. 55.1 LC , los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo con anterioridad a la fecha de declaración del concurso podrán continuar hasta la aprobación del plan de liquidación, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. En los demás casos, las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración del concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos ( art. 55.2 LC ).

2º Procedimientos de apremio administrativos o tributarios posteriores a la fecha de declaración del concurso:

Una vez declarado el concurso, no podrán iniciarse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, según preceptúa el art. 55.1 LC .

3º Procedimientos de apremio administrativos o tributarios en caso de aprobación del convenio de acreedores.

Desde la sentencia que apruebe el convenio (salvo que el Juez, por razón del contenido del convenio, acuerde, de oficio o a instancia de parte, retrasar esa eficacia a la fecha en que la aprobación alcance firmeza - art. 133.1 LC -), cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio ( art. 133.2 LC ), cuyo contenido vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso ( art. 134.1 LC ), así como a los acreedores privilegiados en los supuestos previstos en los apartados 2 y 3 del art. 134 LC .

Lógicamente, tratándose acreedores privilegiados no vinculados, recobran la facultad de ejecutarlos de forma separada.

4º Procedimientos de apremio administrativos o tributarios en caso de incumplimiento del convenio de acreedores:

Con carácter general, según dispone el art. 140.4 LC , ' [L]a declaración de incumplimiento del convenio supondrá la resolución de éste y la desaparición de los efectos sobre los créditos a que se refiere el artículo 136.'

Ahora bien, el propio precepto señala que, si el incumplimiento afectase a acreedores con privilegio especial que hubiesen quedado vinculados al convenio por aplicación de lo dispuesto en el artículo 134.3 o que se hubiesen adherido voluntariamente al mismo, ' podrán iniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía desde la declaración de incumplimiento y con independencia del eventual inicio de la fase de liquidación. En este caso, el acreedor ejecutante hará suyo el montante resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso'.

5º Procedimientos de apremio administrativos o tributarios en caso de apertura de la fase de liquidación

Para determinar los efectos de la apertura de la liquidación en el concurso y, en particular, sobre los créditos concursales, tanto el art. 146 como el art. 147 de la Ley Concursal se remiten a las reglas generales del Título III de la misma norma, entre las que se encuentra el art. 55 anteriormente transcrito.

En el supuesto enjuiciado, la diligencia de embargo se ordenó con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, 11 de noviembre de 2011, si bien el importe de los créditos embargados no se puso a disposición de la AEAT sino con posterioridad a dicha declaración.

En estas condiciones, al recibir la notificación de la puesta a disposición de los importes transferidos, la AEAT hubiera debido solicitar del Juzgado de lo Mercantil que se pronunciase sobre la necesidad de tales cantidades a los efectos de la continuidad de la empresa. No nos encontramos ante un procedimiento de apremio agotado, sino ante un procedimiento vivo, como resulta del art. 173 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general Tributaria , ya que la deuda tributaria no había sido pagada y la obligación no se había extinguido al declararse el concurso, de manera que era el Juez del concurso el que debía determinar si los bienes eran o no precisos para la continuidad de la actividad del concursado (cfr. la sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 1 de octubre de 2013 , ponente Sr. Herrero Rodríguez de Miñón). Sin embargo, la AEAT no evacuó tal consulta, sino que se limitó a percibir el dinero a cuenta de los créditos que ostentaba contra la sociedad concursada.

Por otra parte, a instancia de la Administración concursal, el Juzgado dictó con fecha 5 de diciembre de 2013 un Auto en el que, además de razonar la procedencia de la cancelación de los mencionados embargos, anteriores a la declaración de concurso, establecía que '[ P]uesto que el auto de declaración de concurso es de fecha 11-11-11 , y obliga a suspender los procedimientos de apremio -a no ser que se hubiera procedido a solicitar la necesidad para la actividad-, los ingresos realizados a favor de la Administración Tributaria, en cumplimiento de una orden de ingreso que debía quedar suspendida por su afección concursal, han vulnerado el artículo 55 LC y son nulos por contravenir norma imperativa, de suerte que han de ser dejados sin efecto; aunque lo deseable es que dicha retroacción de efectos del expediente tributario fuera realizada de oficio por la propia AEAT, con ingreso directo en la cuenta intervenida por la Administración Concursal, siempre asistiría a este órgano la vía incidental para, al menos, declarar nulas tales percepciones, con las consecuencias administrativas que procedan o queda derivar de dicho pronunciamiento'.

A juicio de la Sala, el referido Auto no deja margen a la duda: entiende que los ingresos realizados al amparo de una orden de ingreso que debía haber quedado en suspenso son nulos y articula dos fórmulas para obtener la restitución, esto es, bien la retroacción de efectos de oficio por la propia AEAT, bien la pertinente reclamación de la Administración concursal a través del incidente concursal.

Dicha nulidad no es sino la consecuencia de lo dispuesto en el art. 55.3 LC , que en su redacción vigente en la fecha de los embargos, de la declaración del concurso y de los ingresos, señalaba: ' Las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho' (dicho apartado desapareció con la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre).

Pues bien, en la medida que, por una parte, el tantas veces citado Auto de 5 de diciembre de 2013 declaró, aunque fuese en los razonamientos jurídicos, la nulidad de las operaciones realizadas tras la declaración del concurso, aunque en virtud de un embargo anterior al mismo, y, por otra parte, dicha resolución devino firme al ser consentida por ambas partes, lo cierto es que, con independencia de lo que pudiera interpretarse en torno al art. 55.1 LC , es decir, con independencia de si estamos ante un supuesto en que la Administración Tributaria podía continuar el procedimiento -aunque fuera previa declaración judicial de no necesidad de las cantidades-, o, por el contrario, venía obligada a poner el importe percibido a disposición de la Administración concursal, lo que no cabe ahora es pretender desconocer los efectos de cosa juzgada de la expresada resolución, ni, por ende, sostener la procedencia del cobro de ambas sumas cuando esta cuestión ya quedó zanjada de forma definitiva.

En conclusión, aun valorando la sugestiva interpretación que hace la Abogacía del Estado en relación con el art. 55.1 LC , lo cierto es que su pretensión no puede ser acogida.

CUARTO.- Costas procesales.

No obstante la desestimación de ambos recursos, la Sala considera que el hecho de que el procedimiento de apremio se hubiera iniciado de forma regular y el Juzgado no se hubiera pronunciado expresamente sobre el deber de restitución de las cantidades, pudo generar dudas sobre la corrección de la actuación administrativa, lo que comporta que cada parte asuma las costas devengadas a su instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la Abogacía del Estado, en nombre de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y por la Administración concursal de 'Tex Digital, S.L.', contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2014, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo ), y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad.

Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.