Sentencia Civil Nº 147/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 4613/2014 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA 1ª Instancia nº17 de Sevilla
ROLLO DE APELACIÓN 4613/14-C
JUICIO Nº 1042/13
SENTENCIA NÚM. 147
ILTMO SR. PRESIDENTE
DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA
ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.
DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a ocho de Abril de dos mil quince.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto
en los autos de juicio sobre DIVORCIO procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde
se ha tramitado a instancia de DON Celso ,que en el recurso es parte APELANTE , representado por el
Procurador Sr. ROMERO NIETO contra DOÑA María , que en el recurso es parte APELANTE, representada
por la Procuradora Sra. ARJONA AGUADO, es parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de Febrero de 2014, que expresa literalmente en su parte dispositiva: 'Que, estimando en parte la demanda de DIVORCIO instados por el Procurador de los tribunales, Sr. IGNACIO JAVIER ROMERO NIETO, en nombre y representación de D. Celso frente a su cónyuge Dª María . siendo parte el MINISTERIO FISCAL; debo declarar y declaro disuelto, por DIVORCIO , el matrimonio contraído por ambos con los efectos inherentes a tal declaración, estableciéndose: 1.- PATRIA POTESTAD De común acuerdo, la patria potestad se atribuye y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Resulta conveniente que cualquier decisión que afecte a la vida del MENORES sea tomada de común acuerdo entre los progenitores, si bien puede ejercerla uno sólo con el consentimiento expreso ó tácito del otro, con arreglo a los acuerdos a que hayan llegado previamente los padres. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancia o en situaciones de urgente necesidad ( art. 156 CC ).

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirse ésta total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones.

Concretando un poco más, cualquiera de los progenitores que tenga al menor /menores en su compañía pondrá en conocimiento del otro cualquier problema importante de salud que padeciere el menor, debiendo solicitar la autorización expresa del otro progenitor para cualquier tipo de intervención quirúrgica, salvo en situaciones de urgente necesidad, comunicando inmediatamente al otro el lugar ó centro donde estuviera siendo atendido el menor.

El centro escolar donde curse el menor/ los menores sus estudios debe ser acordado por ambos progenitores, al igual que el desarrollo de actividades extraescolares, debiendo el centro escolar facilitar la misma información a la madre que al padre.

2.-GUARDA Y CUSTODIA Se atribuye a la madre la guarda y custodia 3.-USO DOMICILIO FAMILIAR El uso del domicilio familiar y ajuar sito en C/ o AVENIDA000 , nº NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 NUM003 , Sevilla, será para el progenitor que tiene la guarda y custodia del menor, en este caso la madre, en función de la custodia atribuida.

4.- RÉGIMEN DE COMUNICACIONES Y ESTANCIAS CON EL PROGENITOR NO CUSTODIO Para los dos menores hijos del matrimonio: Fines de semanas alternos , desde los viernes a la salida del colegio o guardería hasta el lunes que se reintegran en el colegio,. Los puentes escolares o fines de semana largos, viernes o lunes festivo, corresponderán al progenitor al que corresponda el fin de semana.

Estancias inter-semanal , s e realizará los lunes desde la salida del colegio, hasta las 20:00 horas en los meses de octubre a marzo, y 21:00 horas en los meses de abril a septiembre que se reintegrarán en el domicilio materno. Y los miércoles desde la salida del colegio hasta el Jueves que lo reintegra en el colegio.

Si el jueves fuera festivo y fuera puente , se estará al régimen de los puentes. Si le tocara a su p adre, reintegrará a los menores el lunes en el colegio; si le toca a su madre, se suprime la visita del miércoles.

Si el jueves fuera festivo pero no hubiera puent e se suspende la visita del miércoles, y la madre recoge a los menores el miércoles en el cole y los reintegra el viernes al colegio.

Si el miércoles fuera festivo , el padre recoge a los menores en el colegio el martes y los reintregra en el colegio el jueves.

Vacaciones escolares , serán por mitad, correspondiendo en los años pares la primera mitad para la madre y la segunda mitad para el padre, y en años impares al revés. Interrumpiéndose las visitas intersemanales y fines de semanas en el periodo vacacional, iniciándose los fines de semana alternos con el progenitor que haya disfrutado la primera parte de las vacaciones escolares.

Las Navidades : la primera mitad comprenderá desde el último día de colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas; y la segunda mitad, desde el día 30 a las 20:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas.

Semana Santa : la primera mitad desde el viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las 14:00 horas y, la segunda mitad desde el miércoles Santo a las 14:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 21:00 horas.

Feria o Fiestas Locales : primera mitad desde el último día de colegio hasta la mitad de las vacaciones escolares a las 21:00 horas; segunda mitad desde la mitad de las vacaciones escolares hasta el último día de las vacaciones a las 21:00 horas.

primera mitad desde el último día de colegio hasta el 31 de julio a las 21:00 horas ; segunda mitad, desde el 31 de julio hasta el último día de vacaciones escolares a las 21:00 horas.

Verano : El hijo Javier compartirá con sus hermanos las estancias intersemanales, si este es su deseo.

Todas las entregas y recogidas que no se realicen en el colegio se harán en el domicilio legal.

COMUNICACIÓN TELEFÓNICA .- Los padres permitirán y facilitarán una comunicación telefónica fluida con los hijos, sin perjuicio de no perturbar las actividades de éstos.

5.- D. Celso abonará a Doña María la cantidad mensual de 600# en concepto de alimentos para los dos hijos (300# cada uno), por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos en los cincos primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público. En este caso todos los gastos del colegio no publico se pagan por mitad.

También se abona por mitad las actividades que se realizan en la actualidad en el colegio. Otras actividades extraescolares no necesarias se abonarán al 50% siempre y cuando exista consentimiento fehaciente de ambos progenitores.

Los gastos de farmacia salvo excepcionales(v.g.vacuna 300#) se incluyen en la pensión de alimentos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Comuníquese esta sentencia, firme que sea, al Registro Civil correspondiente para su anotación'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Queda limitado el objeto del presente recurso al pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia y gastos extraordinarios alegándose en el escrito de interposición de recurso formulado por la representación procesal de la Sra. María que debe fijarse la cuantía de la pensión alimenticia en 1600 euros mensuales con inclusión de los gastos extraordinarios o subsidiariamiente en 1100 euros mensuales manteniendo el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios, entre los que han de incluirse los gastos de farmacia y considerando que debe establecerse la obligación de pago de los alimentos con efectos retroactivos desde la fecha de la presentación de la demanda; en el escrito de interposición de recurso formulado por la representación procesal del Sr. Celso se alega por el contrario que la cuantía fijada en la sentencia apelada es excesiva teniendo en cuenta los ingresos acreditados del actor y el régimen de visitas acordado en la sentencia por lo que cada progenitor debe abonar los gastos de los mentores en el periodo en que esten con el mismo y subsidiariamente se fije una penisón de alimentos de 150 euros por cada hijo y desde la fecha de la sentencia teniendo en cuenta las cantidades que el actor ha venido abonando desde que se viera obligado a abandonar la vivienda.

Nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142 , 154y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103del mismo Texto Legal ), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla, En el presente caso, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia, así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición del recurso no puede la Sala sino confirmar el criterio la sentencia apelada estimando que la cuantía fijada en la misma es perfectamente adecuada y proporcionada a las necesidades de los alimentistas, y los medios económicos del actor que quedan acreditados con las declaraciones de IRPF aportadas con la contestación a la demanda y ello con indenpendencia de que los ingresos anuales se consideran brutos o netos, en cuyo caso ascenderían a unos 3700 euors mensuales o que se incluyan los obtenidos en concepto de dietas por su participación en las entidades de las que es consejero, como se alega en el escrito de interposición de recurso, así como se tiene en cuenta que dado el régimen de visitas se comparten por los progenitores gran parte de los gastos de los menores, debiendo tenerse en consideración que el propio actor consideró que la pensión alimenticia debía fijarse en 250 euros para cada hijo a cargo de la madre para el supuesto de que la guarda y custodia se atribuyese al padre, por lo que, en consecuencia considerandola Sala que la cuantía fijada en la sentencia apelada es perfectamente adecuada y proporcionada a las necesidades de la alimentista y medios económicos del alimentante debeconfirmarse en este punto la sentencia apelada, sin que proceda modificar los conceptos de gastos extraordinarios recogidos en la sentencia apelada pues los gastos de farmacia, salvo lo que tengan el concepto de gastos extraordinarios por su imprevisión, urgencia o cuantía deben considerarse incluidos entre los gastos ordinarios comprendidos en la pensión alimenticia.



SEGUNDO .- Por lo que respecta a la eficacia retroactiva del pago de la pensión alimenticia es criterio de la Sala adoptado en su sentencia de 24 de Abril de 2006 , y reiterado en las sentencias de 26 de Noviembre de 2007 , 20 de diciembre de 2007 y 29 de Junio de 2009 y 10 de Enero de 2013 , entre otras que el Art. 148 del Código Civil es aplicable a los procesos matrimoniales, pues el Art. 93, párrafo 2º del mismo cuerpo legal se remite en orden a la fijación de alimentos a los Arts. 142 y siguientes, sin excluir el citado Art.148 , de manera que el abono de la pensión alimenticia debe retrotraerse 'ope legis', como se declara en el auto de aclaración de la sentencia, a la fecha de presentación de la demanda, o reconvención en su caso, sin que sea exigible su petición expresa, ni siquiera su reconocimiento explícito en la sentencia al ser inherente al otorgamiento de la prestación alimenticia, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto por la representaciónj procesal del Sr. Celso , confirmando la sentencia apelada, que contiente este pronuciamiento como se declara en el auto de aclaración.

Por último, no cabe hacer pronunciamiento alguno respecto de la petición de que el IBI sde la vivienda familiar sean abonado al 50% por los cónyuges por cuanto que cesta Sala, siguiendo la reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( ST de 28 de Marzo de 2011 entre otras muchas) considera que el pago de las cuotas hipotecarias correspondientes al bien inmueble de referencia y demás obligaciones tributarias pendientes constituyen una deuda de la sociedad de gananciales y como tal queda incluida en el art. 1362.2º del Código Civil y no cargas del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del mismo Texto Legal y en consecuencia no cabe hacer pronunciamiento alguno en este procedimiento

TERCERO . - En base a las anteriores consideraciones procede la desestimación parcial de los recursos interpuestos confirmando íntegramente la sentencia apelada sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Dª María y de D. Celso , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Sevilla, dictada en las actuaciones de las que este rollo dimana, debemos confirmar íntegramente dicha resolución sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santader -Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO, ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.