Sentencia Civil Nº 147/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 115/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 115/2014

MOD. MDDS. NUM. 67/2011

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 REUS

S E N T E N C I A NUM. 147/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 26-3-2015

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso representado en la instancia por el Procurador Sr. Rafael Gallego Veciana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Reus, en fecha de 19-7-2013 , en autos de juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS número 67/2011 en los que figura como demandante D. Alfonso y como demandada DÑA. Nieves , con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que, estimando en parte la demanda de modificación de medidas definitivas respecto de las acordadas en sentencia núm. 24/2009 de fecha 29.3.2010 (juzgado de violencia sobre la mujer número 1 de Reus ) interpuesta por el Procurador Sr. RAFAEL GALLEGO VECIANA en nombre y representación Don. Alfonso frente a la Sra. Nieves y la DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL presentada también de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia núm. 24/2009 de fecha 29.3.2010 (juzgado de violencia Sra. Nieves frente a Alfonso , sustituyéndose por las siguientes:

- Suspensión de régimen de visitas a favor del padre Sr. Alfonso mientras no concurra informe del equipo técnico (SATAF) que determine la capacidad e idoneidad del padre Sr. Alfonso para estar en compañía de sus hijas menores tras trabajo terapéutico a dicho fin o la necesidad del concurso de otra persona en Punt de Trobada para que el padre pueda estar en compañía de sus hijas sin que ello signifique riesgo alguno para la menores ni afecte a su desarrollo y estabilidad psicológica y afectiva.

- Se mantiene la suspensión de la patria potestad del padre Don, Alfonso respecto de sus hijas menores Dolores , Palmira , Aurelia y Leocadia

- Se mantiene la pensión por alimentos a favor de la hijas menores Dolores , Palmira , Aurelia y Leocadia por importe de 210 euros para cada una de ellas (840 euros) a cargo del Padre SR. Alfonso que se incrementarán anualmente en el mes de enero conforme al IPC de Catalunya.

- Se desestima la petición de privación de la patria potestad del padre Sr. Alfonso

- Se autoriza a la Sra. Nieves a que pueda salir del Reino de España con sus hijas menores Dolores , Palmira , Aurelia y Leocadia con carácter vacacional en atención y en ejercicio de sus funciones parentales de guarda y custodia, sin perjuicio de poder instar autorización judicial de cambio de domicilio de las menores en procedimiento de jurisdicción voluntaria o en atención al procedimiento que se establece en el artículo 158 y 156 ambos del CC

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se interesa la desestimación de los argumentos de la apelación y por parte del MINISTERIO FISCAL la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) Error en la valoración de la prueba. Que sí que ha habido una alteración de las circunstancias estable, debiéndose haber valorado el núcleo familiar en su totalidad, analizando la psicóloga de parte a los menores y a la Sra. Nieves ; el SETAF tampoco ha entrevistado a las menores, al tiempo que el recurrente presentó querella contra los servicios sociales del Consell Comarcal del Baix Camp por varios delitos, debiendo estar la perito de parte en la exploración de las menores; la hermana del hoy recurrente reseña la buena relación de las hijas con el padre; que se han denegado numerosas pruebas durante el juicio lo que ha causado indefensión al hoy recurrente; que deberían haberse acordado visitas; que las menores mientras vivían con el padre no sufrieron ningún tipo de falta de desarrollo educacional o relacional y están totalmente adoptadas. Que tras cinco años de la separación, la madre carece de trabajo y subsiste de ayudas. Que el recurrente lleva cuatro años sin ver a sus hijas lo que le ha afectado moral y económicamente y a su salud. Que las visitas que solicita, pueden ser con presencia de profesional en Punto de Encuentro Familiar. 2) En relación a los alimentos, se solicita que se fije en 100 euros para cada menor, porque el juzgador se basa en declaración de la Renta de 2010 y que desde entonces no la hace porque no percibe ingresos y que en el momento de interponer demanda en 2011 percibía prestación por desempleo, la que ya no percibe. 3) La sentencia no está suficientemente motivada, con infracción con el art. 218 LEC y es contradictoria. Por todo ello solicita que se admita la modificación de medidas que propuso, autorizando el régimen de visitas en punto de encuentro en presencia de tercera persona.

La apelada, por su parte, entiende que: 1) la sentencia ha valorado bien la prueba, sin que la SAP Tarragona Sección 4ª que levanta las medidas cautelares sobre el apelante pueda ser suficiente para considerar que ha habido un cambio sustancial para restaurarle la potestad parental. Los menores sufrieron maltrato habitual. Desde 2009 el padre se ha venido colocando en situación de insolvencia y el equipo de asesoramiento técnico desaconseja la intervención del padre, siendo necesario un trabajo terapéutico con él. 2) Igualmente no es conveniente el régimen de visitas; 3) en cuanto a la pensión de alimentos, dado que no ha quedado demostrado que esté en peores circunstancias económicas, que ha incurrido en mala fe por situarse en situación de insolvencia a propósito, como lo demuestran la venta de una finca a un familiar a bajo precio. Además ha habido querella por incumplimiento del pago de alimentos en 2011.

El Ministerio Fiscal de igual modo solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-El art. 233-7.1 CCC señala que 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'. La misma sustancialidad en los cambios requiere el art. 775 LEC .

En cuanto a la patria y potestad, el art. 236-2 CCC preceptúa que: 'La potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo'. Según señalan las SSAP Barcelona 6-6-2012 y 24-5-2013: 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. La patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere el cumplimiento de los deberes que de ella derivan y que la ley catalana vigente al tiempo de la interposición de la demanda contiene en el Codi de Familia de Catalunya siendo el homónimo el art. 154 CC ( SSTS de 18 octubre 1996 y 6 julio 1996 ). Cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor'. Tal y como dice la SAP Girona 4-5-2005 , la patria potestad se concibe 'como función al servicio del hijo, dirigida a prestarle 'la asistencia de todo orden', a que se refiere el art. 39.3 de la constitución Española , las medidas judiciales relativas a aquella han de adoptarse, considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo, arts. 3.1, 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución ( SSTS de 12 de febrero de 1992 y 23 de julio de 1987 )'. El art. 236-5.1 CCC señala que: 'La autoridad judicial puede denegar o suspender el derecho de los progenitores o de las demás personas a que se refiere el artículo 236-4.2 a tener relaciones personales con los hijos, así como puede variar sus modalidades de ejercicio, si incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o existe otra justa causa. Existe justa causa si los hijos sufren abusos sexuales o maltrato físico o psíquico, o son víctimas directas o indirectas de violencia familiar o machista'.

Además de todo ello y en relación a la petición de la rebaja de los alimentos a satisfacer, a criterio de esta Sala 'la modificación de las medidas económicas fijadas se ha de hacer mediante la comparación de la situación económico-patrimonial actual y la considerada para fijar la pensión, a fin de poder deducir algún cambio importante y definitivo que justifique la modificación pretendida' ( SSAP Tarragona 30-7-2004 y 20-4- 2006; igualmente ver la SAP Tarragona 6-6-2000, Sección 3 ª).

Por lo tanto, lo que debe evidenciarse es una modificación de las circunstancias tal que obligue a realizar los cambios pretendidos.

TERCERO.-Pues bien, en el presente caso, y comenzando por lo alegado en esta alzada en relación a la restitución de la patria y potestad al apelante Sr. Alfonso respecto a sus cuatro hijas menores, sin perjuicio de recordar al apelante que la admisión o inadmisión de pruebas tiene sus propios cauces procesales (folios 468, 477, incluido escrito Ministerio Fiscal folio 491, señalando que la objetividad en la exploración de las menores la da el SATAF), corre de su cuenta ( art. 217 LEC ) el que realmente exista una alternación sustancial de las circunstancias que motivaron la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Reus 29-3-2010, confirmada luego por esta Sala por SAP Tarragona 30 -12-2010 conforme a los citados arts. 233-7.1 CCC y 775 LEC , por la cual se le suspendía de la patria y potestad y no se establecía comunicación alguna con las menores.

Así, por una parte, la psicóloga de parte (doc. 4 contestación a la reconvención, folio 332) reconoce que el Sr. Alfonso no tiene 'ningún tipo de desajuste psicológico ni conductual que le impidan ejercer la patria potestad de sus hijas', y acaba recomendando el 'inmediato restablecimiento del contacto paterno-filial'. Por otra parte, el Informe de la Unidad de Actuaciones en Materia de Violencia Familiar de 6-6-2012 (folios 409 y 410) evidencia el buen proceso de la Sra. Nieves en la búsqueda de trabajo y como madre haciéndose cargo de las 'necesidades afectivas, económicas y sociales de sus hijas'. Ello queda corroborado por el Informe SATAF 12-2-2013 en el que se señala que la madre 'ha continuado siendo para las menores una figura parental estable y segura y, desde la separación, ha llegado a ser el único y principal referente. Identifica correctamente las necesidades y los intereses de las pequeñas priorizándolas por encima de las propias'. Dicho informe indica sobre el Sr. Alfonso , a diferencia de la opinión del perito de la parte ahora apelante, que éste 'presenta dificultades para conectar con las áreas parentales que son inadecuadas y, consiguientemente, para comprender los efectos de sus actuaciones en las menores' al normalizar y/o minimizar situaciones que han sido valoradas como compatibles con la negligencia y la desprotección (folio 556). Sigue el informe señalando que le Sr. Alfonso no asume ninguna participación en los hechos que provocaron los cambios familiares y los procedimientos judiciales, derivando toda la responsabilidad en la mala gestión de los servicios intervinientes, de manera que evidencia dificultades en la identificación de los elementos que provocaron los cambios sobrevenidos. Al alejarse de realidad con dicho posicionamiento, le impiden promover cambios en aspectos deficitarios tanto en su persona como en su rol. Las menores ven el contacto con personas del entorno paterno (hermanas del Sr. Alfonso ) como una experiencia negativa. En este sentido, una hermana del Sr. Alfonso , declarando interés en éste, en el acto del juicio señala que, cuando ha visto a las niñas (en varias ocasiones e incluso sola), éstas eran las mejores en el colegio según la directora y que cuando convivía toda la familia era excelente (DVD 10:47:00). La perito del SATAF aclara que el Sr. Alfonso no reconoce ninguna culpa propia en todo el proceso y culpa al sistema (DVD 10:52:00), sin empatizar lo que están viviendo las menores, con su sufrimiento, de manera que recuperar el contacto con él y volver al entorno originario familiar puede ser contraproducente para las niñas (DVD 10:52:40); que es necesario un trabajo terapéutico con él para que pueda repararse el daño, y en el centro de salud mental solo habla de su situación personal sin hablar de su problemática relacional con las niñas (10:53:40); afirma la perito que se ha coordinado con los colegios y que las menores se encuentran bien y en la situación actual desaconseja cambio alguno en el núcleo familiar. La perito es contundente en negar también cualquier régimen de visitas, incluso en el punto de encuentro y tutelado, si antes el Sr. Alfonso no pasa por un proceso de comprensión de su implicación en lo que ha sucedido, lo que afectaría al interés superior del menor (DV 11:01:40). La perito Sra. Piedad , insiste en que la actitud del Sr. Alfonso no puede empatizar con el problema de las menores, lo que impide reparar la relación paterno-filial (DVD 11:08:12); es posible que en su caso, siguiendo el tratamiento adecuado, puede haber reparación del padre y de las hijas (DVD 11:08), las cuales están plenamente integradas ahora en su entorno; no se puede imponer en las circunstancias actuales una relación con el padre, siendo necesario un importante trabajo terapéutico relacional que no se ha hecho hasta ahora (DVD 11:12:20). Ante la contundencia tanto del informe del SATAF como de las declaraciones de las peritos del SATAF que no concuerdan con la perito de parte en el aspecto del restablecimiento o no de la relación paterno-filial, dentro del criterio de su valoración según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), debe dárseles a las primeras una mayor relevancia.

A ello hay que añadir que el Sr. Alfonso fue condenado por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial en SAP Tarragona 30-5-2011 (inadmitida casación ante el Tribunal Supremo por ATS 16-2-2012 , folios 460 ss) a tres años de prisión por un delito de violencia habitual contra su pareja ( art. 173.2 CP ) (folio 81 autos), sin que se admitiese por AAP Tarragona 11-5-2012 una suspensión de ingreso en prisión por petición del indulto (folio 389). Hay que recordar, como la hizo esta Sala y también la Sección 4ª cuáles fueron los detonantes de la suspensión de la patria y potestad del padre, cuales son tratos vejatorios tanto hacia la madre como hacia las hijas (encierro en casa y aislamiento, control de aspecto personal de la madre, actividades normales prohibidas, sin seguimiento médico, reverencias hacia él impuestas a madre e hijas, no escolarización de las menores - STC 2-12-2010-, acosos sexuales a la madre, indicando la Sección 4 ª que: 'Para la Sala, el testimonio del Sr. Alfonso nos permitió apreciar que su conducta respondía a una suerte de filosofía vital, trufada de elementos pseudoculturales heterogéneos, marcada de autoritarismo y que proyectada en sus relaciones con su esposa sugerían rasgos de sectarismo en cuanto destacaba un componente característico como el de pretender controlar su personalidad y su vida tanto en el plano social, íntimo y relacional'). Además, la apelada Sra. Nieves no quiere que las hijas vean al padre en un Punt de Trobada ni tan siquiera con control y que éstas no le piden que quieran ver al padre (DVD 11:18:10). A ello hay que añadir que es especialmente sintomático que el Sr. Alfonso no estuviera presente en la vista del juicio donde solicita un restablecimiento de la patria y potestad (DVD 11:00).

A la luz de todo ello, debemos estar de acuerdo con el juzgador de instancia, tomando como criterio principal el principio favor filii, debiéndose mantener la suspensión de la patria y potestad sin visitas del Sr. Alfonso , en tanto que levantar la suspensión depende de que éste se someta al terapia relacional que recomiendan las psicólogas del SATAF. Ningún cambio sustancial se ha dado pues, desde las sentencias de 2010 que recomienden cambio alguno en la situación del Sr. Alfonso con sus hijas ( arts. 233-7.1 CCC y 775 LEC ), más cuando éstas pueden considerarse, a tenor de todo lo obrante en autos, como víctimas indirectas de violencia familiar o machista conforme el art. 236-5.1 CCC, sin que el Sr. Alfonso haya dado muestras de asumir esta cuestión para así reconstruir puentes con sus hijas.

CUARTO.-En cuanto a la reducción de la pensión de alimentos, el art. 237-1 CCC señala que 'se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si ésta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular' y el art. 237-9.1 CCC señala que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos'.

En folio 353 consta la declaración de Renta del año fiscal 2011 del Sr. Alfonso , donde refiere unos ingresos de 6.254,95 euros anuales. Entre los folios 361 y 364 muestra una serie de altas y bajas para la obtención del subsidio de desempleo, desde el año 2002, incluida una última alta en marzo de 2012, sin que se haya aportado prueba alguna suficiente que acredite sus ingresos actuales.

En doc. 6 de contestación de la demanda (folio 227) se adjunta querella por impago de alimentos, siendo declarado por la apelada que en ocasiones solo había recibido 20 euros algún mes sin pasarle ahora nada (cuando le debía pasar unos 800 euros) del Sr. Alfonso (DVDD 11:19:18).

A ello hay que añadir que el Sr. Alfonso no consigue evidenciar ( art. 217 LEC ) su considerable peor situación económica que en 2010, más cuando ha mostrado capacidad económica teniendo en su momento diversas fincas (reseñado ya en la sentencia de entonces) y su formación académica como arquitecto y su extensa formación profesional como acupuntor (folios 304 a 311) le permiten estar en condiciones de trabajar, sin haber demostrado (como así lo evidencia también su historial de altas y bajas en situación de empleo/desempleo) que la disminución actual de ingresos sea o vaya a ser de carácter estable o permanente que aconseje rebajar las pensiones para sus cuatro hijas menores fijadas hace 4 años y medio, cuyas necesidades tampoco ha evidenciado que hayan variado en modo alguno. A ello se suman el congruo ingreso de la apelada (renta mínima de inserción), que completa con trabajos esporádicos en negro limpiando (DVD 11:20:20), quien debe pagar más de 400 euros de alquiler y con las cuatro menores a su cargo.

Por todo ello, debe confirmarse también lo estipulado en la sentencia de instancia a este respecto, quedando esta confirmada, sin que incurra en contradicción alguna.

QUINTO.-A tenor del fallo y de los arts. 398.1 y 394.1 LEC , procede la condena en costas a la recurrente.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Reus, en fecha de 19-7-2013 , cuya resolución confirmamos íntegramente, imponiendo las costas del recurso a la recurrente.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.