Sentencia Civil Nº 147/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 849/2013 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 849/2013

Autos nº 335/2013

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de marzo de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 335/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Joaquina , representada por la Procuradora Dª Dulce Mª Cabeza Delgado, y asistida por el Letrado D. Marcos Antonio de Armas Pérez, contra D. Jose Antonio , representado por la Procuradora Dª Montserrat Zubierta Padrón, y asistido por la Letrada Dª Vanesa Zamora Padrón, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 11 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Dulce Cabeza , en nombre y representación de D. Joaquina , bajo la dirección letrada de D. Marco Antonio de Armas contra D. Jose Antonio , representado por el Procurador Dª Montserrat Zubieta y bajo la dirección letrada de D. Vanesa Zamora y siendo parte el Ministerio Fiscal, acordando las siguientes medidas

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores a la progenitora, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre la misma

2.- Se fija le régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución

3.- Se fija la pensión alimenticia en la cuantía de 200 ? mensuales a ingresar en la cuenta corriente que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes y revalorizables conforme al IPC, más abono por mitad de gastos extraordinarios

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de marzo de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Analizando de manera sistemática los motivos en que se funda el recurso de apelación, procede comenzar con los reproches de carácter formal hacia la sentencia de instancia. Se lee en el recurso que la sentencia infringe el 218 LEC, precepto que trata de la exhaustividad, la congruencia y la motivación de las sentencias. Pues bien, analizada la sentencia de instancia de fecha 11 de septiembre de 2013 , no se puede considerar en modo alguno que no sea clara, precisa y congruente: la juzgadora da respuesta a todas y cada una de las cuestiones que se someten a decisión judicial, que no son otras que las relacionadas con la guarda y custodia de los dos hijos menores de la pareja, el régimen de visitas y la pensión en concepto de alimentos más el régimen de los gastos extraordinarios. Así aparece detallado en el fundamento primero y, por remisión, en el fallo. En la sentencia se contiene la valoración suficiente de los medios de prueba practicados que conduce a la decisión del litigio y todo ello con arreglo a las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones deducidas por las partes y la convicción alcanzada en el acto de la vista mediante la apreciación directa del material probatorio.

Se denuncia también la infracción del art. 216 LEC (principio de justicia rogada). También debe ser desestimado: el precepto invocado no es aplicable en este ámbito en atención al principio del superior interés del menor. Así resulta de los arts. 751 y 774.4 LEC en relación con el art. 91 CC (vid. sentencia TS 565/2009, de 31 de julio ). De todas maneras, no se advierte, en modo alguno, que la juzgadora a quo haya tenido que actuar de oficio ni acudir a las facultades que las normas especiales del Libro IV de la Ley 1/2000 confieren al juzgador, normas que precisamente dejan sin efecto ese principio invocado por el recurrente.

También en este apartado procede dar respuesta a la denuncia de indefensión. Viene motivada, según el recurrente, por la inasistencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista. El precepto invocado como infringido --el art. 749.2 LEC -- habla de la preceptiva intervención en esta clase de procedimientos del Ministerio Fiscal. Sin embargo, no existe ningún precepto que imponga, bajo sanción de nulidad o como motivo de suspensión, que un representante del Ministerio Fiscal haya de comparecer necesariamente a las vistas y comparecencias. Ni siquiera que se derive consecuencia procesal alguna, al margen de la general preclusión, por falta de cumplimentación de algún trámite escrito o traslado que se le haya conferido.

Examinadas las actuaciones se constata que en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal ha tenido efectiva intervención en todos los trámites escritos, conforme autoriza el art. 3 de la Ley 50/1981, 30 diciembre , por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. El hecho de que no haya asistido a la vista no permite concluir, como hace el recurrente, que estemos en presencia de una causa de nulidad generadora de indefensión. El derecho de defensa viene garantizado precisamente por la dirección y asistencia letrada. La intervención del Ministerio Fiscal en esta clase de procedimientos es calificada por la doctrina como adhesiva y la jurisprudencia, aún en los casos en los que ni siquiera se ha personado el Fiscal, considera que se trata de un requisito subsanable en cualquier momento, inclusive mediante su intervención en los recursos de apelación o casación (vid. SSTS de 27 de junio de 2000 , 12 de febrero de 2001 , 30 de marzo de 2001 y 16 de octubre de 2003 ).

SEGUNDO.- Discrepa el recurrente de la valoración de la prueba que se realiza por parte de la juzgadora de instancia y considera infringido el art. 316.1 LEC y, en segundo lugar, que no se ha tenido en cuenta el interés del menor, art. 92 CC .

Denuncia, en primer término, que la juzgadora ha desatendido el mandato del art. 316.1 LEC , que regula la valoración del interrogatorio, porque no tuvo en cuenta el reconocimiento por parte de la progenitora acerca de su desplazamiento a Madrid o de que durante ese tiempo hubiera dejado a la hija mayor a cargo de su expareja, respecto de la cual tenía una orden de alejamiento. No puede prosperar tal objeción porque el art. 752.2 LEC excluye precisamente la aplicación del precepto invocado por el recurrente en este ámbito, al proclamar la no vinculación del tribunal a las disposiciones de la propia Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes. En cualquier caso la decisión adoptada se halla suficientemente motivada y obedece a una valoración lógica y coherente de los medios de prueba practicados apreciados en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica: 'no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( Tribunal Supremo, Sala 1ª, S 7-10-1997, nº 860/1997, rec. 2589/1993 ).

Precisamente, en cuanto a la valoración de la prueba, ha de recordarse, como señala la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 , 'que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ) (.). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.

De la revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que la juez de instancia haya incurrido en tales defectos en su resolución ni que se haya producido infracción de lo que dispone el art. 92 CC . Por el contrario, el nuevo examen de las actuaciones conduce a estimar correcta y acertada la valoración que se contiene en la sentencia acerca de las circunstancias que justifican la atribución de la guarda del hijo menor a favor de la madre y el régimen de visitas que corresponde al padre. Esta solución debe considerarse adecuada y ponderada a las circunstancias del caso y, en especial, al relevante hecho de que el régimen que ahora se establece judicialmente es el que los progenitores venían observando desde que cesó la convivencia, cuando el menor tenía muy corta edad, régimen que tiene en cuenta dos aspectos fundamentales, como son el hecho de que la madre reside en Santa Cruz de Tenerife y el padre en El Hierro y que con esta solución se garantiza la convivencia del menor Armando con su hermana mayor en el mismo hogar. En la sentencia se da respuesta a la petición deducida por el recurrente en el acto de la vista (no se puede considerar, no obstante, extemporánea, pese a lo expuesto por la parte apelada: vid. art. 752.1 LEC ) y se hace una interpretación de los hechos razonable, considerando que la propuesta inicial de la madre de que el menor prolongara la estancia del verano con el padre hasta diciembre venía justificada no por mero capricho, sino por la perspectiva de encontrar un trabajo en Madrid. Una vez fracasado ese proyecto, y no concurriendo ningún otro motivo o circunstancia, lo razonable es que continúe el régimen de guarda tácitamente consensuado por los progenitores hasta ese momento y que incluso llegó a plasmarse (doc. nº 2 de los aportados con la contestación) en una propuesta de convenio regulador que finalmente no fue ratificada. Se trata de buscar, como dice la jurisprudencia, la solución más idónea para el menor, o, si hemos de concentrarnos en las peculiaridades y circunstancias del caso que ahora enjuiciamos, la menos perjudicial para el mismo y lo más conveniente para el menor ( STS 24 de abril de 2000 , 12 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 1993 ).

TERCERO.- Es motivo de apelación también la cuantía de la pensión por alimentos, que la juez a quo fija en 100 euros mensuales por cada uno de los dos hijos y que el apelante quiere que se reduzca a la mitad. Revisadas las actuaciones en este aspecto, este tribunal considera adecuada la cifra establecida en el fallo de la sentencia de acuerdo con los razonamientos expuestos en el párrafo cuarto del fundamento primero. Si bien es cierto que los ingresos demostrados del padre eran muy reducidos, no lo es menos que la madre se hallaba en situación de desempleo y que la atención de los alimentos de los menores es una obligación prioritaria, debiendo fijarse con arreglo a las necesidades de los hijos en cada momento, las cuales, según viene entendiendo la doctrina de las Audiencias Provinciales, gozan de la presunción legal de su existencia, respetando, en todo caso, lo se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional ( SAP Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ; SAP Valencia de 25 marzo 2009 . Así, la SAP Murcia, Sec. 5ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital' que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas, doctrina esta que solo cede ante situaciones excepcionales, según las recientes sentencias del Tribunal Supremo S 12-2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013 y S 2-3-2015 , nº 111/2015, rec. 735/2014 , que contemplan casos de pobreza absoluta que exigirían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permitan proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Pero en todos los demás casos insiste el Tribunal Supremo en que «lo normal será fijar siempre (.) un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante».

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento, no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jose Antonio contra la sentencia de la que dimana este rollo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 11 de septiembre de 2013 , confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.