Sentencia Civil Nº 147/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 71/2015 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 71/15.

Autos núm. 1487/12.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife .

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de mayo de dos mil quince.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Cinco de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 1487/12, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre defectos construcción y promovidos, como demandante, por CASA MEDANO, S.L., representada por el Procurador don Javier Fernández Dominguez y dirigida por el Letrado don José Antonio Miguel Saldaña, contra la entidad OBRASCON HUARTE LAIN,S.A. , representada por la Procuradora doña Concepción Collado Lara y dirigida por el Letrado don Leopoldo Cologan Rodríguez de Azero, contra DON Evaristo y la entidad ESTUDIO DE PROYECTOS DE LUIS DE ANGEL NAVARRO, SL., representados por la Procuradora doña Raquel Guerra López y dirigidos por el Letrado don José Luis Sánchez Parodi Pascua , ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña María del Mar Sánchez Hierro, dictó sentencia el treinta de junio de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLO: 1º) Se estima parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de CASA MEDANO, S.L. frente a OBRASCON HUARTE LAIN, S.A., Dº Evaristo y ESTUDIO DE PROYECTOS DE LUIS DE ANGEL NAVARRO, S.L.

2º) Se condena a Dº Evaristo y ESTUDIO DE PROYECTOS DE LUIS DE ANGEL NAVARRO, S.L. a reparar los defectos apreciados en el complejo residencial 'Casa Médano' descritos en el en el Fundamento de Derecho Noveno de esta resolución.

3º) Se condena a OBRASCON HUARTE LAIN, S.A. a reparar los defectos apreciados en el complejo residencial 'Casa Médano' descritos en el Fundamento de Derecho Decimoprimero de esta resolución.

4º) Se condena a los demandados, con carácter solidario, a reparar los defectos apreciados en el complejo residencial 'Casa Médano' descritos en el Fundamento de Derecho Decimosegundo de esta resolución.

5º) La reparación se efectuará conforme a lo resuelto en el Fundamento de Derecho Decimotercero de esta resolución.

6º) No se hace especial pronunciamiento en costas. ».

Con fecha uno de septiembre de dos mil catorce, se dictó auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « Aclarar la sentencia dictada en estos autos en los términos indicados en la fundamentación jurídica de esta resolución. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, Obrascon Huarte Lain, S.A., en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, petición a la que se accedió por el Juzgado, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de la parte demandante, y de las parte demandada don Evaristo y Estudio de Proyectos de luis Angel Navarro, S.L., presentaron escritos de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día veinte de mayo para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de comenzar a analizar los puntos respecto a los que el constructor apelante OHL niega su responsabilidad como causante de los defectos constructivos, hemos de hacer dos advertencias: primera, que la única consecuencia de esa impugnación, en caso de ser estimada, será su absolución, y ello por dos razones: primera, el tribunal no puede imputar la responsabilidad al arquitecto codemandado dado que la sentencia no ha sido apelada por el demandante, y un codemandado no está facultado para pedir la condena de otro ex artículos 448 y 456 de la LEC ; segunda, como consecuencia de ello, carece de sentido entrar a analizar aquellos supuestos en que se pide la declaración de responsabilidad solidaria de ambos agentes constructivos (constructor y arquitecto), pues, en ningún caso, se podría condenar al arquitecto, cuyas responsabilidades quedaron definitivamente fijadas en la sentencia apelada. Por esta razón, no se entrará a analizar el motivo sexto del recurso, referido a las fisuras en los elementos de hormigón visto que conforman las viseras de la fachada, así como la oxidación de las armaduras en los elementos de hormigón visto, dado que la apelante reconoce la responsabilidad declarada en sentencia, pero pretende que se declare la responsabilidad solidaria del arquitecto.

SEGUNDO.- Aparte de la atribución de responsabilidad por determinados defectos constructivos, articulada como tal motivo de recurso como error en la valoración de la prueba, el mismo contiene otros dos motivos netamente jurídicos: (i) la caducidad de la acción para reclamar el arreglo del defecto consistente en el hundimiento parcial de la solera de zonas comunes, (ii) la incongruencia extrapetita por lo determinado en el auto de aclaración de sentencia respecto a que el acabado sea uniforme en toda la fachada de la urbanización.

Respecto al primer punto, el tema fue tratado en los fundamentos de derecho quinto a séptimo de la sentencia recurrida, y al margen de los diferentes plazos de caducidad que prevé la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) respecto a cada uno de los defectos descritos en el fundamento de derecho cuarto y de que se trate de un caso de daños continuados, la sentencia recoge dos argumentos que aparte de sólidos están interconectados: (i) que más allá de la mayor o menor entidad de cada uno de los defectos individualmente considerados, la concurrencia de todos ellos, en coincidencia temporal, en un complejo recién terminado incide en la idoneidad de la edificación para el fin a que estaba destinada, por lo que el conjunto de deficiencias impiden que la construcción reúna las condiciones idóneas de habitabilidad, dificultando, impidiendo o menoscabando el bienestar y la calidad de vida de los ocupantes, por lo que si los defectos afectan a la habitabilidad el plazo de garantía previsto en la LOE es el de tres años; (ii) que la cuestión de que se hayan sobrepasado los plazos de garantía y caducidad para el ejercicio de la acción previstos en la LOE carece de trascendencia práctica, pues frente a la constructora (única que ha opuesto esta excepción) también se ejercita la acción derivada del incumplimiento contractual (fundamento de derecho primero) y, además, como acción principal a la vista del apartado primero del suplico de la demanda, cuyo plazo de prescripción es el de quince años.

Por otra parte, la apelante hace otras dos alegaciones: (i) que la sentencia no motiva porqué dicho defecto debe ser considerado como un incumplimiento contractual, (ii) que no se han respetado las reglas sobre la carga de la prueba, que correspondería en este caso a la actora.

Respecto a esto último, lo único que hay que decir es que la sentencia motivó la responsabilidad del constructor en el punto 4 del fundamento de derecho cuarto y en el apartado e) del fundamento de derecho decimoprimero, y quién no argumenta es la apelante que se limita a afirmar que existe error en la valoración de la prueba y que el defecto no puede ser considerado un incumplimiento contractual, pero sin explicar las razones que la llevan a realizar esas afirmaciones. Lo cierto es que la explicación es obvia, si un constructor hace mal (como es el caso) o no hace una cosa dentro del ámbito de lo contratado, ello significa un incumplimiento contractual.

Respecto al segundo punto, referente a la incongruencia extrapetita, hay que señalar lo siguiente: (i) el auto de aclaración no es más claro que el primer párrafo del fundamento de derecho decimotercero, que en cuanto al acabado final de la fachada se basa en el informe pericial acompañado con la demanda, (ii) se ejercitó la acción de reparación in natura, basada en dicho informe, según consta en el suplico de la demanda, (iii) el acabado final homogéneo es consecuencia lógica de la condena a reparar las innumerables grietas, fisuras y humedades que afectan a la fachada, (iv) la solución no es desproporcionada a la vista del número de defectos que se han de reparar con incidencia directa o indirecta en la fachada, y tampoco se puede reprochar a la demandante que no haya hecho mantenimiento en diez años, pues no tendría sentido hacerlo cuando los defectos empezaron a manifestarse poco después de terminada la obra, con lo que la obligación de realizar el mantenimiento empieza un vez que el constructor cumpla con la suya, es decir, una vez arreglados los defectos y entregada la obra conforme a lo pactado y las exigencias de la lex artis, lo que incluye el pintado de la fachada.

TERCERO.- Pasando a analizar los motivos relacionados con la atribución de responsabilidad respecto a determinados defectos constructivos, nos referiremos, en primer lugar, a las fisuras y grietas en las paredes de cerramiento de las viviendas con pasillos exteriores.

Respecto a ello, hay que hacer las siguientes consideraciones: (i) en el fundamento de derecho decimoprimero el tribunal de primera instancia declaró que los elementos de trabazón que estaban previstos en el contrato no se colocaron, (ii) tal afirmación parece demasiado tajante cuando al analizar el defecto en el punto 1.2 del fundamento de derecho cuarto se recoge que lo que el perito de la actora afirma es que no se colocaron en el número suficiente para garantizar la trabazón, y, además, que eso no se ha comprobado pues no se hicieron las catas, (iii) por otra parte, las conclusiones a que llegan los peritos son dispares, pues el Sr. Jose Manuel atribuye el defecto a una causa diferente, y no se puede decir que su tesis sea ilógica, injustificada o descabellada, cuando la causa a que dicho perito atribuye el defecto se comprobó en otra zona del edificio, (iv) además, aunque menguado su valor probatorio por la relación existente con la demandada apelante, no podemos descartar del todo el testimonio ofrecido por el jefe de obra de OHL, quien afirmó que se colocaron todos los elementos de trabazón, manifestación que de alguna forma se confirma por el hecho de que nadie ha afirmado que en el libro de órdenes se hiciera alguna observación al respecto.

De ello, podemos extraer las siguientes conclusiones. (i) pese a que es cierto que es al demandado a quién corresponde acreditar que cumplió escrupulosamente con lo pactado, ello constituye una afirmación genérica que ha de ponerse en relación con todas las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( art. 217 LEC ) y con las circunstancias concretas del caso, tanto las expuestas en la demanda como del resultado probatorio, (ii) en el presente caso, la atribución de responsabilidad a la constructora se basa únicamente en la opinión del perito de la actora, y esa opinión no puede considerarse más que como la expresión de una probabilidad en cuanto que no se realizaron las catas necesarias para comprobar si esos elementos de trabazón se habían puesto y si lo habían sido en el número suficiente, y esa es una carencia del informe que influye en su valoración en detrimento de la actora, y que, por tanto, no tiene nada que ver con una falta de prueba imputable a la parte demandada, (iii) por otra parte, existen datos ciertos (el testimonio del jefe de obra, la ausencia de mención alguna en el libro de órdenes, la existencia de una opinión pericial diferente, lógica y razonable, aunque no comprobada, sobre la causa del defecto) en base a los que se puede concluir que la demanda la logrado establecer la existencia de una duda razonable sobre el origen del defecto.

En consecuencia, procede estimar el motivo del recurso pues la demandada ha acreditado de forma suficiente que no hay base para atribuirle la responsabilidad del defecto analizado.

CUARTO.- A continuación, pasamos a analizar el defecto consistente en improcedente imputación de responsabilidad a OHL en cuanto a las fisuras que marcan una retícula ortogonal en el armado de la capa de comprensión de los casetones.Respecto a ello, la apelante argumenta que la sentencia parte de unas premisas que señalan al arquitecto como responsable del defecto, para, posteriormente, y sin motivación alguna, concluir que la responsabilidad es del contratista.

Este defecto -fisuras y grietas- fue analizado en el apartado 1.3 del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida junto con otras que también afectan a los forjados reticulares de los techos de los garajes, pero marcando líneas paralelas en los ábacos y nervios.

Los que afectan a los bordes de los ábacos los imputa la sentencia al arquitecto -en base al criterio del perito Sr. Alvaro - debido a un incorrecto cálculo de estructuras (lo que no discute la demandada apelante), pero los que marcan una retícula ortogonal los imputa -en base al criterio del mismo perito- a la falta de colocación de separadores durante la ejecución de la obra.

El Sr. Jose Manuel mantiene un criterio diferente, atribuyendo el defecto al escaso grosor de la capa de compresión, pero la sentencia motiva escrupulosamente porqué acoge el criterio del primer perito en lugar del segundo, partiendo de la premisa de que existiendo la armadura, el grosor, fuera cuáles fueran las indicaciones del proyecto, es superior, argumento al que añade un comentario del Sr. Jose Manuel sobre la no necesidad de un mayor grosor en el garaje y el comentario hecho por Don. Alvaro en el acto del juicio referente a que en el proyecto aparece un gráfico, un dibujo esquemático de cómo se debe colocar un elemento separador para que la armadura no llegue a tocar el encofrado, todo lo cual descarta la responsabilidad del arquitecto.

Así pues, no solo no hay falta de motivación, sino tampoco error en la valoración de la prueba, pues es la apelante la que confunde la premisa de la que parte su argumentación, atribuyendo a la sentencia algo que no dice, imputar al arquitecto la responsabilidad del defecto por falta de recubrimiento armado por el escaso grosor con que se proyectó para la capa de compresión.

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso.

QUINTO.- También la apelante atribuye al arquitecto la responsabilidad por el defecto consistente en filtraciones al interior de las viviendas como consecuencia de la deficiente ejecución del monocapa, así como a través del pavimento de las escaleras interiores que comunican los distintos niveles.

En cuanto a las filtraciones provenientes de la deficiente ejecución del monocapa, la argumentación es la misma que esgrimió en cuanto al punto primero, tratado en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, si se admitió un error de cálculo de estructuras como causa una deformaciones excesivas de los forjados para los niveles 2 y 3, lo lógico sería extender ese defecto al resto de los niveles, como se acredita mediante el informe del Sr. Jose Manuel y mediante la testifical de Florian , de la entidad Bureau Veritas.

Es cierto que la opinión manifestada por el Sr. Jose Manuel , sin ser ilógica, no pasa de ser una mera hipótesis no comprobada, y que lo manifestado por el testigo, tal y como es relatado en el recurso, no pasa de ser una forma de silogismo: si el cálculo es deficiente afectaría a todo el edificio, pero es que la conclusión a la que llega el tribunal de primera instancia, sin ser tampoco ilógica ni infundada, sí que hay que señalar que, como se deduce del texto del punto 5.1.1 del fundamento de derecho cuarto, la misma tiene como premisa dos opiniones ambiguas de ambos peritos, por lo que la conclusión tiene un alto riesgo de ser errónea.

Sobre estas premisas nos decantamos por el mismo razonamiento expuesto en el fundamento de derecho tercero, que dio lugar a la estimación del motivo del recurso analizado en el mismo y que se da por reproducido.

En cuanto a las filtraciones que se producen a través del pavimento de las escaleras interiores, la sentencia declara la responsabilidad solidaria de ambos agentes, pues una vez subsanada la omisión del proyecto, no se ha podido dilucidar si la causa de las filtraciones es la inadecuada elección del sistema de impermeabilización o la deficiente ejecución del sistema elegido.

Respecto a lo manifestado por la apelante, es cierto que lo que el perito Sr. Pedro dice es que la lámina, que no estaba prevista en la solución adoptada por la dirección facultativa en el libro de órdenes, no se colocó, no que la malla de fibra de vidrio antialcalina, que sí estaba prevista, no se colocara.

Además, se ha de tener en cuenta que: (i) no se ha aclarado si el tribunal de primera instancia confundió 'lamina' y 'malla', (ii) la apelante da una explicación razonable de que se trata de dos elementos distintos, 'la malla', cuyas características son su escaso espesor y que no se trata de un elemento impermeabilizante, mientras que la 'lámina' es un elemento impermeabilizante y de mayor espesor, que puede apreciarse a simple vista mientras no ocurre lo mismo con la malla, según expresó el perito Sr. Luis Carlos , lo que no ha sido rebatido por las partes apeladas.

En base a ello, la conclusión a la que cabe llegar es que la constructora apelante ha logrado neutralizar la prueba en base a la que se le atribuye la responsabilidad sobre este defecto.

SEXTO.- El siguiente motivo se esgrime bajo el siguiente título: improcedente imputación de responsabilidad civil a OHL de la oxidación de la cerrajería del vallado perimetral exterior, de las cancelas de acceso y de las barandillas de terrazas y escaleras.

La apelante argumenta que la causa fundamental del defecto es que el material elegido no era el adecuado, fuera incorrectamente aplicado o no, lo que es del todo irrelevante.

El problema es que esos elementos se han oxidado prematuramente, a lo que ha contribuido tanto tipo de material elegido como la deficiente ejecución del producto anticorrosivo con que fue tratado. En este sentido, hemos de recalcar las esclarecedoras manifestaciones Don. Pedro , quien declaró que el ambiente agresivo estaba ahí y si se inserta un nuevo edificio en esa ubicación hay que ser congruente con el nivel de ataque, disponiendo soluciones que mitiguen el deterioro, ralentizándolo en el tiempo, y no aceptar que lo dispuesto tiene una vida nula, pues no se hace un elemento efímero sino perdurable, añadiendo que si bien es razonable pensar que la pintura precisa de un pronto mantenimiento, lo que no es razonable es que lo pintado esté totalmente alterado nada más comenzar la vida del edificio, lo que extralimita el concepto de mantenimiento. Así, en el acta notarial de agosto de 2.006, cuando no habían transcurrido ocho meses de la firma del certificado final de obra, se hacen constar los siguientes daños: las barandilla perimetrales están mal de imprimación y de pintura, las cancelas carecen de imprimación y pintura y están oxidadas, en general las barandillas se han oxidado prematuramente.,etc.

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso, pues la mala ejecución ha contribuido a acortar la perdurabilidad en buen estado del elemento constructivo de que se trata.

SEPTIMO.- En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso, concretamente, en cuanto al: (i) primer motivo (fisuras y grietas en las paredes de cerramiento de las viviendas con pasillos exteriores, y (ii) cuarto motivo (filtraciones al interior de las viviendas por causa de la deficiente ejecución del monocapa, así como a través del pavimento de las escaleras que comunican los distintos niveles.

Ello supone la revocación parcial de la sentencia, concretamente, del pronunciamiento 3º) del fallo de la misma, en relación con los apartados a) y f) del fundamento de derecho decimoprimero de la misma, y apartado a) del fundamento de derecho decimosegundo, respecto de los que se absuelve a la apelante.

La estimación parcial del recurso supone que no se haga especial pronunciamiento sobre costas en aplicación del artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

1. Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Obrascon Laín S.A. (OHL), con revocación parcial de la sentencia recurrida, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso, y con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

2. Se absuelve a la entidad Obrascon Laín S.A. (OHL) de los siguientes defectos; (i) los consignados en los apartados a) y f) del fundamento de derecho decimoprimero de la sentencia recurrida, y (ii) el consignado en el apartado a) del fundamento de derecho decimosegundo de la misma.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.