Sentencia Civil Nº 147/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 66/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000066/2015

RF

SENTENCIA NÚM.: 147/15

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a catorce de mayo de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000066/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001634/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado ENRIQUE CALATAYUD BONILLA y de otra, como apelados a Victorino y Modesta representados por el Procurador de los Tribunales Mª DOLORES BRIONES VIVES, y asistidos del Letrado EDUARDO MANUEL MUÑOZ SUAREZ y EDUARDO MANUEL MUÑOZ SUAREZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA en fecha 25/9/, contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda formulada a instancia de Dª Modesta y D. Victorino , representados por la Procuradora Dª . Mª Dolores Briones Vives, contra la mercantil 'Bankia, SA' (como sucesora de Bancaja), representada por la Procuradora Dª . Elena Gil Bayo, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas celebrado entre los demandantes y demandada por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, por tanto condeno a la demandada Bankia, SA a la devolución de la suma reclamada de capital invertido de forma inicial; minoradas por las rentas recibidas, el importe recibido por la amortización de las obligaciones y su posterior canje obligatorio no consentido y el importe recibido por la venta de las acciones canjeadas, y ello con un limite de la cuantía reclamada de 59,135,94.- euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda; y con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de BANKIA SA se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Valencia de 25 de septiembre de 2014 , estimatoria de la demanda promovida por DON Victorino y DOÑA Modesta contra la expresada entidad, en los términos que resulta de la parte dispositiva que ha quedado transcrita en el antecedente primero de esta resolución, que damos por reproducido.

El escrito de apelación (folio 385) se sustenta en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba porque: a) no ha mediado error de consentimiento en la suscripción inicial de las obligaciones subordinadas a tenor del resultado de la prueba testifical, b) la pérdida patrimonial no es imputable a la demandada. Y afirma que los demandantes eran personas cultas con experiencia inversora, que han hecho 9 suscripciones de obligaciones subordinadas, que recibieron la información y jamás efectuaron queja alguna en la oficina. El testigo, empleado que participó en la comercialización, conocía el producto e informó correctamente al cliente, constando en autos la orden de compra de 15 de mayo de 2009 (documento 5), el test de conveniencia (documento 6) y el folleto informativo, además de la información verbal que les fue facilitada. Y añade a lo anterior la negligencia en el proceder de los demandantes que no leyeron la documentación entregada.

2.- Como segundo motivo de apelación alega la indebida apreciación del error de consentimiento y afirma que no existe error esencial, que los demandantes no actuaron con la debida diligencia al tiempo de la prestación del consentimiento, que tenían experiencia inversora precedente y no se prestó servicio de asesoramiento.

3.- La actora no ha acreditado la concurrencia de los motivos de nulidad, anulabilidad o incumplimiento contractual. Corresponde la prueba del error a la parte que lo alega, amén de la invocación, al caso, de la doctrina de los actos propios dado que los demandantes han ido cobrando el importe de los cupones y recibiendo información períodica. Se añade a lo anterior que el demandante es licenciado en derecho.

4.- En lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad argumenta - por su relevancia - que los demandantes cursaron orden de venta de las acciones por lo que no pueden reintegrar las acciones que recibieron y como ya no tienen las acciones deberían restituir, en su caso, el valor actual de las mismas. La entidad demandada no ha tenido ninguna participación en ese decisión de venta.

5.- Igualmente discrepa del criterio aplicado en relación a los intereses, puesto que los legales aplicados por el Juzgador 'a quo' determinan la existencia de un enriquecimiento injusto.

Se opone al recurso la representación de los demandantes - folio 410 y siguientes del proceso - que consideran que lo que se pretende de adverso es la sustitución del criterio judicial por el particular e interesado de la parte demandada, puesto que la Sentencia apelada hace una correcta valoración de la prueba dado que de la testifical practicada se desprende que no fueron advertidos de la posibilidad de perder dinero. Se ha apreciado correctamente la existencia de error en el consentimiento por falta de advertencias claras, máxime cuando ha medidado labor de asesoramiento como consecuencia del ofrecimiento efectuado por la propia entidad demandada, quien incumplió sus deberes de información. Añade que han quedado acreditados los hechos sustentadores de su pretensión y la aplicación al caso de la teoría de la propagación de los efectos de la nulidad que arrastra al canje y a la venta ulterior de las obligaciones subordinadas, sin que puedan atenderse la pretensiones de la demandada sobre la cuantificación del daño que introduce por primera vez en el proceso con infracción de la prohibición de la mutatio libelli, siendo correctos los criterios aplicados que son los mismos que sigue la entidad en sus propias normas de arbitraje. Tras defender, asimismo, la corrección del pronunciamiento en materia de intereses, solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes, así como los documentos y la actividad probatoria desplegada en la instancia, y como consecuencia de tal proceso de revisión y tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, hemos llegado a las conclusiones que pasaremos a exponer seguidamente.

De lo actuado en el procedimiento y de la prueba practicada se desprende que los demandantes DON Victorino y DOÑA Modesta (nacidos respectivamente en 1938 y 1940, según se desprende del documento al folio 50) suscribieron en fecha 15 de mayo de 2009 obligaciones de Bancaja por importe de 190.000 euros, habiendo firmado ambos cónyuges la orden de compra (documento al folio 96) y firmado la demandante en la misma fecha la entrega del resumen de la 10ª EMISIÓN de Obligaciones Subordinadas (documento al folio 88, obrando la firma al folio 94). Consta al folio 98 que en la misma fecha se hizo test de conveniencia a DOÑA Modesta , resultando el mismo conveniente a tenor de las preguntas formuladas, sin que conste el test de DON Victorino .

Durante el período en que los demandantes titularon las obligaciones subordinadas recibieron rendimientos por un importe total de 45.289,79 euros (documento 10 de la demanda al folio 122 de las actuaciones)

Obra al folio 117 la orden de venta de las acciones obtenidas por los demandantes por razón del canje obligatorio. Tal orden de venta fue cursada por DOÑA Modesta el 31 de mayo de 2013, siendo el nominal de 126.417,00 euros e impartida la orden 'POR LO MEJOR' y en la misma fecha consta que la recepción de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión a su favor.

Los actores aportaron, a requerimiento de la entidad demandada, las declaraciones fiscales de los años 2009 a 2013, los programas FFF Plan de Ahorro a largo plazo, Fondos de Inversión Fonmutual liquidados a fecha actual, Seguro de vida con Santander Seguros y Reaseguros, Acciones de diversas entidades (heredadas por el actor de su madre) y otras titularidad de la demandante, así como depósitos bancarios en diversas entidades (documentos a los folios 322 a 352)

TERCERO.- Punto de partida necesario de la presente resolución es el relativo a las acciones que fueron ejercitadas por los demandantes en su escrito de demanda, que resulta tanto de la fundamentación jurídica de la misma como de su suplico, y así es de ver que ejercitaron en primer lugar la acción de nulidad absoluta y anulabilidad por vicio en el consentimiento(ex- artículos 1301 y 1303 código civil ) y acumulada y subsidiariamente la acción de daños y perjuicios por responsabilidad contractual del artículo 1101 del C.Civil contra la entidad Bankia como consecuencia de su dolosa/negligente actuación (Fundamento procesal Quinto al folio 21, en relación con los fundamentos sustantivos primero a quinto, y tenor del suplico al folio 37).

La Sentencia dictada en la instancia, tras rechazar la caducidad alegada por la entidad demandada y razonar extensamente sobre la nulidad absoluta y la anulabilidad, el tipo de producto contratado por los actores, el contenido y exhaustividad del deber de información y la carga de la prueba, entra en el examen del caso concreto (con examen de la prueba practicada en el acto de juicio) y concluye que la entidad bancaria no actuó en forma adecuada en el proceso de contratación de las obligaciones subordinadas litigiosas pues entiende que en el marco de una relación de asesoramiento - como la que aprecia - no bastaba con el test de conveniencia sino que debió realizarse el de idoneidad, y estima el incumplimiento del deber de información determinante de la concurrencia de error de consentimiento imputable a la entidad bancaria y declara la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas con los efectos que describe en el Fundamento Séptimo (doctrina de la propagación a los negocios jurídicos posteriores y en concreto al canje obligatorio) y dicta pronunciamiento de condena en los términos que han quedado transcritos en el Antecedente Primero de la presente resolución, al que ahora nos remitimos.

Dicho cuanto antecede, es igualmente relevante a los efectos de la presente resolución la alegación efectuada por la representación de la entidad apelante que cuestiona la concurrencia del vicio de consentimiento determinante de la estimación de la demanda e igualmente los efectos económicos de la misma, poniendo de relieve que los demandantes no pueden dar cumplimiento a la recíproca restitución de prestaciones a que se refiere el artículo 1303 del C. Civil porque decidieron desprenderse voluntariamente de las acciones obtenidas como consecuencia del canje, sin que su representada nada haya tenido que ver con esa decisión de venta.

Y tal cuestión - la de la venta voluntaria de las acciones - tiene una repercusión importante en el marco del proceso, pues consideramos - como ya hemos declarado en Sentencia de 11 de febrero de 2015 (Rollo de Apelación 764/2014 ; Pte. Sr. Caruana Font de Mora) - que la venta voluntaria de las acciones (en un supuesto en que ésta se había producido durante la sustación del proceso): '...implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en el artículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad"pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante en momento posterior a la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las participaciones preferentes, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de acción, apreciable de oficio, que al caso se traduce en una carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC )."Añadíamos en dichas sentencias con profusa cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo"pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende"'

La aplicación de la doctrina al caso sometido a nuestra consideración implica la estimación del recurso de apelación en lo que a la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento se refiere, pues los actores, al proceder a la venta voluntaria de las acciones obtenidas como consecuencia del canje de las obligaciones subordinadas, perdieron la posibilidad de ejercicio de tal acción, conforme se desprende de la fundamentación jurídica transcrita precedentemente, y por aplicación al caso de los artículos 1309 , 1310 , 1311 y 1313 del C.Civil y doctrina que los interpreta.

CUARTO.- La desestimación de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento conlleva el necesario examen de la acción subsidiariamente ejercitada por los demandantes, esto es, la de resarcimiento de daños y perjuicios al amparo de lo establecido en el artículo 1101 del C. Civil .

En la sentencia de 11 de febrero de 2015 - parcialmente transcrita en el Fundamento Tercero - se había instado, como ahora, la acción de resarcimiento - a diferencia de otros supuestos examinados por este mismo Tribunal, y en concreto, los resueltos en Sentencias de 22 de diciembre de 2014 y 26 de enero de 2015 - por lo que partiendo del hecho acreditado de haberse producido una omisión en el cumplimiento de la obligación informativa que incumbía a la entidad bancaria demandada - por silenciar los riesgos derivados de la inversión - concluyó en la estimación de la acción resarcitoria determinando que el daño causado venía determinado por la diferencia entre el importe desembolsado para su obtención y el importe total de los rendimientos obtenidos durante el período temporal que rindieron cupones, menos el importe bruto obtenido por la venta de acciones y al fijar la cuantía resultante en sede de apelación, la consecuencia era el devengo de los intereses del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la Sentencia.

Sin perjuicio de cuanto se ha indicado en el Fundamento Jurídico Segundo en torno a la contratación de las obligaciones subordinadas y su ulterior canje y venta de las acciones, resulta del soporte de grabación audiovisual - y ha sido destacado por el magistrado 'a quo' en la Sentencia - que la empleada de la entidad que intervino en la operación (al tiempo de la suscripción de la orden de compra de las obligaciones subordinadas) no advirtió a los actores que como consecuencia de la misma podrían perder dinero, comentando de forma general los riesgos sin recordar en concreto la explicación que ofreció sobre ellos, al tiempo que admitió no haber informado sobre la prelación de créditos ni con posterioridad sobre el valor nominal del producto. La expresada declaración revela la existencia de un incumplimiento contractual que conduce a la estimación de la acción de resarcimiento instada por los demandantes al amparo del artículo 1101 del C.Civil , pues apreciamos en la actuación de la entidad demandada la omisión de la diligencia debida, determinante de un daño que debe resarcirse, previa cuantificación conforme a las bases fijadas al citar la Sentencia del pasado 11 de febrero.

Siendo así, el daño causado a los demandantes se fija en la diferencia entre el importe desembolsado para la adquisición de las obligaciones subordinadas de la décima edición adquiridas en el mes de mayo de 2009 (190.000 euros) menos el importe total de los rendimientos obtenidos durante el período en que rindieron cupones (45.289,79 euros), menos el importe obtenido por la venta de las acciones (85.205,06 euros), lo que en el caso enjuiciado (con la detracción que hace la propia demandante de la cantidad de 369,21 euros al folio 18 de su escrito inicial) da lugar a la cantidad de 59.135,94 euros fijados en la demanda y en la sentencia recurrida.

En cuanto a los intereses, conforme al criterio mantenido en la resolución citada, se habrá de estar a los del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la Sentencia de la primera Instancia.

QUINTO.- En lo que a las costas de la apelación se refiere, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC , por razón de la parcial estimación del recurso de apelación.

Procede la restitución al recurrente del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

VISTOSlos preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad BANKIA SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 de Valencia de 25 de septiembre de 2014 , que revocamos.

DESESTIMAMOS la acción de anulabilidad por error de consentimiento instada por los demandantes DON Victorino y DOÑA Modesta contra BANKIA y con ESTIMACIÓN de la acción de resarcimiento por incumplimiento contractual subsidiariamente ejercitada, condenamos a la expresada entidad a abonar a los demandantes la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (59.135,94 euro) más los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de la primera instancia, con imposición a la entidad demandada de las costas de la instancia.

Respecto de las costas de la apelación cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procédase a la restitución a la apelada del importe del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.