Sentencia Civil Nº 147/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 18/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00147/2015

R.18/15

SENTENCIA NÚMERO CIENTO CUARENTA Y SIETE

Ilmos./a Señores/a:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

En la ciudad de Zaragoza, a trece de mayo de dos mil quince.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Zaragoza , en autos de Juicio Ordinario, seguidos con el número 443/2013, de que dimana el presente Rollo de apelación número 18/15, en el que han sido partes, apelante, la demandada D. José y DISEÑO DESARROLLO Y DIRECCIÓN DE INSTALACIONES,S.L., representada por el Procurador D. Luis Gállego Corduras y, apelada, la demandante GESMAR PROICASA, S.A., representada por la Procuradora Dª Nuria Juste Puyo, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA María Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Catorce de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que estimando en parte la demanda planteada por la representación procesal de la entidad mercantil GESMAR PROICASA, S.A. contra D. José y la también mercantil DISEÑO DESARROLLO Y DIRECCIÓN DE INSTALACIONES, debo condenar y condeno a éstos a que abonen a la actora la suma de 20.697,53 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, sin hacer condena en costas.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 23 de enero de 2015, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 27 de marzo de 2015, en que tuvo lugar.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, Gemar Proicasa SA, promotora de una obra, interpuso demanda contra don José , redactor de proyecto y director de una obra, a quien reclamó determinada cantidad (146.056, 64 euros) en concepto de perjuicios que entendía le había producido dicha persona por suscribir certificaciones de obra por un importe superior a la obra realmente ejecutada, en relación al art 1.101 CC .

SEGUNDO .- Para la decisión del caso constan los siguientes hechos:

La parte actora fue la promotora de una obra junto con otras tres sociedades siendo propietarias, cada una, al 25% y en ese porcentaje pagaron a la constructora.

En fecha 24-10-2006 concertaron contrato de arrendamiento de obra con la constructora Viopisa (doc nº 2 y 3 del doc nº 4 de la demanda).

Consta acta de replanteo de fecha 31-10-2006 suscrita por el contratista, la propiedad y el demandado, director de la obra. La obra debía terminarse para marzo de 2008 según el planning. Se fueron emitiendo certificaciones que eran provisionales y a cuenta de la liquidación final, surgiendo diferencias en las nº 16 y 17, de marzo de 2008, pero se pagaron y la nº 18, de junio de 2008, que ya no fue aceptada y la primara impagada. La promotora resolvió el contrato con el contratista en diciembre de 2008 (doc nº 105-110 del doc nº 4 de demanda). La obra continuó con nuevo contratista y terminó en diciembre de 2009.

La obra fue interrumpida por la constructora Viopisa y las promotoras consideraron que le habían pagado una cantidad que excedía de la que correspondía a la obra realmente ejecutada.

Por ello las promotoras interpusieron demanda contra la constructora Viopisa en la que aquellas alegaron que se emitieron 18 certificaciones y que se elaboraron en función de la obra que debía ser ejecutada según el calendario y no en consideración a la obra realmente realizada, por lo que se pagó en exceso a dicha constructora.

La constructora Viopisa fue declarada en rebeldía y por sentencia de fecha 30-11-2010 resultó condenada a pagar a la ahora parte actora, Gemar Proicasa SA, la cantidad de 146.056, 64 euros. Instada la ejecución, dicha promotora no pudo satisfacer su crédito.

La parte actora había concertado contrato verbal con el demandado por el cual este último debía redactar el proyecto y dirigir la obra, conceptos por los que el técnico cobró sus honorarios de las promotoras (doc nº 1 a 21 de la contestación)

TERCERO .- La parte actora consideró que una de las funciones del demandado era controlar la ejecución y visar las certificaciones que la contratista emitía, de modo que debían referirse a la obra realmente ejecutada. Atribuyó al demandado que incumplió esa obligación al no contrastar las certificaciones con la realidad, por lo que en base al art 1.101 CC formuló reclamación de los perjuicios producidos y que identifica con la cantidad pagada en exceso a la contratista y que no ha podido recuperar.

El técnico demandado se opuso alegando fundamentalmente que no fue parte en el contrato entre promotora y constructora, que él no fue director de la ejecución, que el contratista tuvo un jefe de obra, que la promotora intervenía en la obra mediante una sociedad, Cogesplan, que le representaba en ella y que la controlaba en cuanto a la realizada y facturada, autorizando los pagos a la constructora según doc nº 22 a 101 de la contestación; que él solo conformaba las certificaciones si había confirmación previa de Cogesplan. También estuvo disconforme con la cuantificación del perjuicio reclamado en la demanda.

La sentencia aprecia responsabilidad en la parte demandada, a la que condena al pago de la cantidad de 20.697,53 euros.

CUARTO .- La parte demandada interpone recurso de apelación en el que cuestiona la responsabilidad declarada en la sentencia, la realidad del daño o perjuicio y cuantía objeto de la condena, así como el nexo causal entre el perjuicio reclamado y la conducta que se le atribuye.

QUINTO. - La obra fue causa de varias relaciones contractuales: la promotora concertó contrato de obra con la constructora; contrato con la gestora y contrato con el demandado.

La pretensión actora se sustenta en el contrato concertado con el demandado y en el art en el art 1.101 CC , que establece la obligación de indemnizar a quien en el cumplimiento de sus obligaciones incurra en dolo, negligencia o morosidad o las contraviniere de cualquier forma.

Los arts 1.105 a 1.107 CC regulan los perjuicios que pueden ser reclamados, diferenciando al deudor doloso o de una fe. El dolo requiere su declaración, de modo que, si no se produce, la responsabilidad de la parte que incumple sus obligaciones se limita a los daños y perjuicios previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que se deriven de su falta de cumplimiento.

Por su parte el art 1.103 CC regula una facultad moderadora en el caso de negligencia si por las circunstancias del caso no resulta equitativo condenar al agente a reparar la totalidad del daño porque este sea desproporcionado en relación con la conducta negligente ( TS 19-2-2014 nº 88/2014 ).

SEXTO. - La parte apelante se muestra disconforme con la cuantificación del perjuicio y considera que es inexistente.

La sociedad actora alegó que había pagado 929.551, 3 euros y que la valoración de la obra realmente ejecutada ascendía a 3.133.977,96 euros, que dividió entre las cuatro promotoras, correspondiéndole a ella 783.494, 49 euros. La diferencia entre lo pagado y lo que hubiera correspondido es un exceso de 146.056,64 euros, reclamados en la demanda.

La sentencia reduce esa cantidad reclamada en la demanda a la de 20.697,53 euros en la que se cuantifica el perjuicio porque en la valoración de la obra realmente ejecutada no se había incluido el IVA y en la cantidad pagada por la actora sí había sido considerada un 16% de IVA. Aunque en el recurso se alega que no vincula la sentencia anterior en la que se condena a la constructora, la resolución ahora apelada no parte de una vinculación en la cuantificación.

Como se alega por la parte apelante hay que considerar que la cantidad pagada por la actora de 929.551,13 euros, y no discutida, es la suma de las facturas y certificaciones aportadas el proceso y relacionadas en el recurso, con IVA y menos retención. Si a dicho importe se le resta la cantidad de 133.989,35 euros por el 16% de IVA porque es recuperable resulta la cantidad de 795.561,80 euros.

A este importe pagado de 795.561,80 euros hay que descontar la cantidad que se debería haber pagado por la obra realmente ejecutada, que es de 783.494,47 euros (resultado de dividir 3.133.977,96 euros entre cuatro promotores) y la diferencia es de 12.067,36 euros, que es la cantidad que en exceso pagó la sociedad actora respecto a la obra realmente ejecutada.

En el recurso se rechaza también ese perjuicio de 12.067, 31 euros porque se entiende que hay que contabilizar unos contenedores, cuyo valor habría que añadirlo a la valoración de la obra realmente ejecutada, con remisión a la prueba testifical, con el resultado que no habría perjuicio.

Se asume la argumentación de la sentencia sobre esta cuestión al partir de la valoración efectuada por el propio demandado, que no incluyó en su momento la valoración de ese concepto.

Hubo perjuicio y se cuantifica en 12.067,36 euros, cantidad inferior a la que es objeto de condena.

SÉPTIMO .- La relación ente la actora, promotora y el demandado fue verbal. Se admite que el demandado era redactor del proyecto y director de la obra, y que conocía el contrato entre promotor y constructor.

El demandado debía conformar las certificaciones, función que le corresponde según el art 12 p 3 e LOE . La conformidad supone un control sobre la realidad de lo ejecutado en relación a lo proyectado y presupuestado, lo cual además no es más que una consecuencia de la regla general de que el cumplimiento de las obligaciones contractuales ha de ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. Manifestación de esa función de control es el correo de fecha 3-7-2007 o doc nº 43 donde advierte del descuadre y que se arrastraba desde la certificación nº 5. En la declaración del demandado también reconoció que las certificaciones debían contener la obra efectivamente ejecutada, que conoció el desfase en la nº 18, sintiéndose engañado en la confianza que tenía en la constructora.

La consecuencia de conformar o verificar la certificación por el demandado es que el promotor, confiando en la fiabilidad de aquella, cumpliría su obligación de pago frente al constructor.

En las circunstancias concurrentes en las relaciones en torno a una obra, una actuación diligente exige tener presente las consecuencias de pagos de cantidades sin obra o causa que la justifique, como es la posible dificultad en recuperar lo pagado ante el también posible riesgo de insolvencia del constructor, el cual no desaparece aunque los pagos fueran a cuenta de la certificación final de la obra.

La constructora interrumpió la obra, de modo que no pudo llevarse a cabo la corrección que podía suponer una liquidación final y por ello se produjo finalmente el perjuicio económico para la actora. El hecho de que el promotor pagase al nuevo constructor menor precio que el presupuestado ni elimina ni compensa el perjuicio, sino que pone de manifiesto que si las certificaciones pagadas nº 1 a la 17 hubiesen sido más ajustadas, se hubiera tenido un mayor ahorro en el coste total.

Por tanto se comparte la conclusión de de la sentencia en cuanto aprecia incumplimiento de las obligaciones que correspondían al demandado.

OCTAVO .- La parte apelante muestra su disconformidad con la apreciación del nexo causal al entender que fue interrumpido por actuaciones de la propia sociedad actora o de su representante (Cogesplan). Considera que la parte actora no cumplió su deber de mitigar el daño.

Respecto a esta última cuestión, el gestor había suscrito contrato con el promotor (folio 1202). Del documento mencionado y declaraciones efectuadas en la vista se puede concluir que la propiedad tenia su representante y que a este le correspondía el seguimiento de la ejecución y colaboración con técnicos y el control de cuestiones, como el cumplimiento del planing o la adecuación de precios pactados con lo certificado (por ej, doc nº 34 de la contestación) o la adecuación de la medición presupuestada con la certificada (por ej, doc nº 32 de la contestación). Pero del contrato no resulta expresamente la obligación de control de la correspondencia de lo certificado con lo realmente ejecutado, ni esta obligación puede entenderse que fuera consecuencia natural del contrato según el art 1.258 CC cuando el gestor no era técnico. Al contrario, en el contrato se excluyen de las funciones del gestor los trabajos encargados por la propiedad a los técnicos como los directores facultativos de la obra (cláusula g).

La cláusula décimo-tercera del contrato concertado entre promotor y constructor regula la presentación por parte del contratista de la relación mensual valorada de la obra ejecutada. Según entiende el demandado, él conformaba la certificación después de que el representante de la propiedad daba el visto bueno. Según declaración del representante de la propiedad, era el demandado a quien en primer lugar le correspondía el control técnico, es decir, comprobar la realidad de lo ejecutado y certificado.

Los contratos promotor-gestor y promotor-constructor no atribuyen al gestor la obligación de conformar las certificaciones, siendo esta una función que corresponde al demandado según el art 12 p 3 e LOE . Tampoco es admisible la alegación de que esa función la tuvo el director de la ejecución de la obra dependiente del constructor, pues, si bien al art 13 p 2 e LOE indica que le corresponde el suscribir las certificaciones (que no conformar), carece de prueba la alegación de que asumiera el control económico de la obra dado que ese hecho no resulta del acta notarial de manifestaciones de 5-6-2014, que, además, no puede tener las consecuencias de una prueba testifical.

Se alega también que el perjuicio es atribuible a la promotora al no aplicar las garantías pactadas en el contrato entre promotor y constructor: cláusulas, séptima, decimoséptima y decimocuarta.

La cláusula décimo-séptima se refería a la obligación de la constructora a prestar un aval. La cláusula décimo-cuarta regulaba el incumplimiento de los plazos por parte del constructor y la cláusula séptima estaba prevista para el caso de que el constructor no estuviera al corriente de pagos con proveedores. Se alega en el recurso que ante esas previsiones contractuales, el promotor dejó caducar un aval y que ante el incumplimiento del constructor, el promotor no aplicó penalizaciones y tardó en resolver el contrato. Se enlazan estas alegaciones con el desarrollo de la obra, entorpecida desde abril de 2008, dejando de pagar la constructora a proveedores y subcontratistas, para resolver la promotora su contrato con el constructor en diciembre de 2008.

La negligencia atribuida es conformar certificaciones de obra que en realidad el constructor no había ejecutado en su totalidad y esta es la causa del pago por parte del promotor. Un aval puede ser una garantía en beneficio del promotor frente al cumplimiento de la obligación del constructor, pero no elimina el derecho del promotor a resarcirse del sujeto sin cuya negligencia el daño no se hubiera producido según el art 1.101 CC . Entender lo contrario supondría que cualquier medida de garantía o seguro haría ineficaz el art 1.101 CC frente al obligado incumplidor. En cuanto a la posibilidad de aplicar penalizaciones o haber resuelto mucho antes el contrato, tampoco esas actuaciones hubieran interrumpido el nexo causal por cuanto el desembolso económico del promotor se debe a la fiabilidad de las certificaciones en la fecha en la que se expidieron.

Finalmente, se alega que la parte actora no cumplió con la obligación genérica que puede corresponder a todo sujeto de buena fe, de mitigar en lo que sea posible el daño sufrido por una conducta antijurídica y que en todo caso cabria moderar la responsabilidad.

La jurisprudencia ha recogido el principio del deber de mitigar el daño indicando, por ej, la st TS 4-3-2015 nº 123/2015 'que quien causa el daño solo puede verse liberado de indemnizarlo, en todo o en parte, si se prueba que quien lo sufrió, lo agravó con su conducta negligente, de modo que puede considerarse que se rompe la relación de causalidad entre la actuación ilícita del tercero y el daño sufrido por el perjudicado. En tal caso, el daño pasa a considerarse consecuencia de su propia negligencia y no de la actuación ilícita del tercero, en todo o en parte, caso este último en el que puede considerarse que existe una concurrencia de culpas que determina la limitación de la indemnización a cargo del demandado'. Dicho deber se delimita acudiendo a la razonabilidad de las medidas que hubieran podido adoptarse.

En el origen del daño, la certificación errónea, ninguna actuación le es exigible al promotor cuando la emisión de aquella es función del técnico, por cuya razón se entregaron pagarés hasta junio de 2008 que se cobraron de septiembre a diciembre (doc nº 96 del doc nº 4 de demanda). Durante ese período de tiempo el promotor no permaneció inactivo, sino que efectuó requerimientos al constructor hasta la resolución del contrato y posteriormente inició proceso judicial para recuperar lo pagado sin causa. El promotor llevó a cabo una actuación razonable en un arrendamiento de obra, de modo que no se aprecia causa para imputarle ni la totalidad ni parte del daño.

NO VENO .- Al estimarse en parte el recurso no se efectúa expresa imposición de costas ( art 398 LEC )

Vistos los demás preceptos de pertinente y general aplicación

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Luis Gallego Coiduras en nombre de don José y de Diseño, Desarrollo y Dirección de Instalaciones SL contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2014 recaída en juicio ordinario nº 443/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta Ciudad , y con revocación parcial de la dicha resolución, se condena a la parte demandada al pago de la cantidad de 12.067,31 euros, confirmando la sentencia en el resto de pronunciamientos.

2.- Sin expresa condena en costas del recurso de apelación. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y a interponer ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.