Sentencia Civil Nº 147/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 465/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00147/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 465/15

NÚMERO 147

En OVIEDO, a veinte de abril de dos mil dieciséis ,la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Doña María Paloma Martínez Cimadevilla, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 465/15en autos de JUICIO DE DIVORCIO Nº 148/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Langreo, promovido por DON Francisco , demandado en primera instancia contra DOÑA Debora , demandante en primera instancia, y con la intervención del Ministerio Fiscal siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Paloma Martínez Cimadevilla.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 Único de Langreo se dictó Sentencia de fecha 10 de noviembre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sendra Riera, en nombre y representación de Doña Debora , contra Don Francisco , y en consecuencia:

1º.- DECLARO la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído entre Doña Debora y Don Francisco , por concurrir causa legal de divorcio para ello; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio y revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

La PATRIA POTESTAD de las hijas comunes menores de edad, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, Doña Debora y Don Francisco .

Atribuyo la GUARDA Y CUSTODIA de las hijas comunes menores de edad, Juliana y Paloma , a la madre, Doña Debora .

USO VIVIENDA FAMILIAR: atribuyo el uso de la vivienda familiar, situada en Segunda TRAVESIA000 , NUM002 , Lada, Langreo, y de los bienes integrantes del ajuar, a las hijas y a Doña Debora .

No ha lugar a realizar pronunciamiento sobre el pago del préstamo hipotecario.

- REGIMEN DE VISITAS: Don Francisco , sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes, ya sea de forma general o para supuestos y momentos específicos y concretos, como progenitor no custodio, tendrá derecho a tener consigo a sus hijas menores de edad.

Entre semana: el padre Don Francisco , podrá tener consigo a los menores todas las tardes de los miércoles desde las 17:30 hasta las 20:30 horas. La recogida de las menores se realizará siempre por el padre o por una persona designada por el padre y que la madre conozca.

Fines de semana: el padre Don Francisco tendrá consigo a los menores en fines de semana alternos, desde la tarde del viernes a las 19:00 horas, hasta la tarde del domingo a las 19:00 horas, con pernocta. La recogida de las menores se realizará en el domicilio materno y la entrega será en el domicilio materno. La recogida y entrega de las menores se realizará por el padre o por una persona designada por el padre y que la madre conozca.

En el supuesto que el día anterior al disfrute del régimen de visitas en el fin de semana que corresponda al padre, o que el día siguiente a la finalización del fin de semana cuyo disfrute corresponda al padre, sea festivo, el padre tendrá derecho a tener consigo a las menores esos días, ya sea el previo o posterior, que sean festivos. E incluso en los supuestos que los días inmediatamente anteriores o inmediatamente posteriores a los del fin de semana cuyo disfrute corresponda al padre, en número superior a un día, sean festivos, el disfrute de esos días, con inclusión del fin de semana y siempre con pernocta, corresponda al padre. En estos supuestos, la recogida y entrega de las menores se realizará a las 19:00 horas del día que corresponda, en el domicilio materno y por el padre o por una persona designada por el padre y que la madre conozca.

Durante las vacaciones de Navidad, el padre Don Francisco , podrá tener consigo a los menores en la mitad de dichos periodos vacacionales. Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde el día 23 de Diciembre a las 11:00 horas hasta el día 31 de Diciembre a las 17:00 horas; y el segundo, del 31 de Diciembre a las 17:00 horas hasta el día 7 de enero a las 20:00 horas. En el régimen de visitas a disfrutar durante las vacaciones de Navidad, el padre o por una persona designada por el padre y que la madre conozca, recogerá a los menores en el domicilio de la madre el primer día que corresponda, es decir, o el 23 (a las 11:00 horas) o el 31 de Diciembre (a las 17:00 horas), y las restituirá nuevamente en el domicilio de la madre el último día del periodo que le corresponda disfrutar, el 31 de Diciembre (a las 17:00 horas) o el 7 de enero (a las 20:00 horas). Cada uno de los progenitores estará con las hijas una de estas mitades, alternando cada año, correspondiendo en los años pares la elección al padre y en los años impares a la madre. Dicha elección se deberá comunicar con una antelación de al menos dos semanas al comienzo de las vacaciones de Navidad, que a estos efectos se entenderá que comienzan el 23 de diciembre.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, y corresponderá al padre el disfrute de la mitad. Cada uno de los progenitores estará con las hijas una de estas mitades, alternando cada año, correspondiendo en los años pares la elección al padre y en los años impares a la madre. Dicha elección se deberá comunicar con una antelación de al menos una semana al comienzo de las vacaciones de Semana Santa. El padre o por una persona designada por el padre y que la madre conozca, recogerá a las menores el primer día de disfrute de su periodo vacacional, recogiéndolas en el domicilio de la madre a las 11:00 horas del primer día de disfrute y los reintegrará en el domicilio de la madre el último día del periodo que le corresponda a las 20:00 horas. Para garantizar el cumplimiento de este periodo, la madre deberá comunicar al padre cuando comienzan y cuándo terminan las vacaciones escolares de Semana Santa de las menores con al menos quince días de antelación al comienzo de ese período.

Y en cuanto a las vacaciones de verano, el padre tendrá derecho a estar en compañía de las menores durante un mes entero y de forma seguida. Las vacaciones de verano se dividen en dos meses, julio y agosto, de forma que el padre podrá tener consigo a las menores uno de esos dos meses de forma seguida. Corresponderá en los años pares la elección de si va a estar con los menores en el mes de julio o en el mes de agosto al padre y en los años impares a la madre. Dicha elección se deberá comunicar con una antelación de al menos quince días al comienzo de las vacaciones. El padre o por una persona designada por el padre y que la madre conozca, se desplazará al domicilio de las menores para recogerlas el primer día de 1 de Agosto, recogiéndolas a las 11:00 horas, y las reintegrará en el domicilio materno el último día del mismo, bien sea el 31 de Julio o el 31 de Agosto, a las 20:00 horas.

En todo caso, este régimen será flexible y se adaptará a las necesidades que surjan y sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes.

El progenitor no custodio, Don Francisco deberá pagar en concepto de PENSION DE ALIMENTOS a favor de sus hijas, 300€ mensuales, 150€ por cada hija. La pensión de alimentos se abonará por meses anticipados dentro de los diez primero días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe Doña Debora . La pensión de alimentos se actualizará, automática y anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que le sustituya.

Los GASTOS EXTRAORDINARIOS se abonarán al 50€ por ambos progenitores. Tienen la consideración de gastos extraordinarios los no previstos a la fecha de esta resolución, o que previsiblemente excedan del carácter de ordinarios, como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, aparatos correctores (ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos..) y los honorarios médicos correspondientes; clases particulares etc. Previamente a su acometimiento, el progenitor custodio deberá acreditar documentalmente su carácter de extraordinarios, necesidad de importe al otro progenitor; y en caso de discrepancia, se recabará la autorización judicial.

No ha lugar a establecer pensión compensatoria.

Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la representación procesal de D. Francisco recurso de apelación mediante escrito registrado en la fecha de 18 de junio de 2015, del cual se dio el preceptivo traslado planteando oposición la parte contraria mediante escrito registrado en la fecha de 16 julio de 2015 y el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 26 de octubre de 2015.

TERCERO.- Dado el estado de los autos, estos fueron remitidos a la Audiencia Provincial por Diligencia de Ordenación de fecha 27 de octubre de 2015, sustanciándose el recurso mediante la deliberación y fallo el día 2 de febrero de dos mil dieciséis, y tras acordarse diligencias finales, se señaló vista para el día 12 de abril de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente solicita que se revoque parcialmente la sentencia transcrita en los antecedentes para que, en su lugar, se acuerde la guarda y custodia compartida entre el apelante y la apelada respecto a sus hijas menores.

La apelada se opone a tal recurso, al igual que el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Según la sentencia apelada las menores de edad han permanecido bajo la custodia materna desde la ruptura de la relación matrimonial - circunstancia esta tenida en cuenta para el dictado del Auto de Medidas Provisionales de fecha 7 de julio de 2014-, explicando además que, aunque ninguna prueba se ha practicado que desvirtúe las facultades del padre, tampoco el solicitante ha explicitado como sería tal sistema, argumentando además que las relaciones entre los dos progenitores no son buenas, circunstancia esta que no ayuda al establecimiento de la guarda y custodia compartida.

El apelante no contradice los criterios en los que se basa la decisión judicial recurrida, en relación al menos en cuanto a la falta de pruebas favorables a la guarda y custodia compartida y al hecho que, desde la ruptura de la relación de pareja, la madre había asumido la custodia de las niñas. Argumenta por otro lado que en su situación concurren circunstancias que amparan un buen desarrollo de la custodia compartida. Así explica que su salario de aproximadamente 1.000 euros, su buen horario laboral y su domicilio cercano al domicilio materno le permitirían hacerse cargo de las menores. Dice también que la relación entre los progenitores es cordial, y que, de hecho, las visitas instauradas ya por el auto de julio de 2014 se han observado correctamente.

La apelada contradice de forma categórica la afirmación relativa a la existencia de buena relación entre las partes, incidiendo que el apelante no fue buen padre puesto que abandonó el domicilio familiar meses antes de la presentación de la demanda de divorcio desentendiéndose de sus hijas, y que la entrega del uso del domicilio conyugal por parte de él a la apelada tuvo que exigirse vía judicial en la Ejecución Provisional nº 62/2015.

La apelada, al igual que el Ministerio Fiscal, insiste en la falta de determinación del régimen de custodia compartida por parte del apelante, argumentando que la falta de claridad en su exposición implica que no sabe como desarrollarlo.

Las dos niñas implicadas en el conflicto han nacido en las fechas respectivas de 10 de octubre de 2008 y 1 de julio de 2013.

TERCERO.- La jurisprudencia se ha pronunciado en torno a la guarda y custodia compartida, declarando en líneas generales que tal sistema no puede ser considerado como excepcional, sino como ordinario y que, en todo caso, debe primar el interés superior del menor siempre. Así STS de fecha 17 de noviembre de 2015, Sala de lo Civil, Sección 1ª, nº 658/2015 '...A la vista de lo expuesto esta Sala no aprecia motivos para rechazar la custodia compartida que propone el recurrente al darse todos los elementos que la aconsejan, pues el sistema actual de guardase asemeja mucho al de custodia compartida , flexibilizado de común acuerdo, manteniendo ambos progenitores un proyecto educativo común, contando ambos con aptitudes educativas y manteniendo la menor con ambos un estrecho lazo afectivo. Esta Sala declaró, entre otras, en sentencia de 22 de octubre de 2014 , recurso 164 de 2014 :De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C. Civil se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que 'de facto' ya se viene dando .Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92 , 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma ' debe estar fundada en el interés de los menoresque van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menory sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijosy el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más complejaque la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : ' se prima el interés del menory este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonialy garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ). SEXTO.- El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas '; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; ' la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...'y a que ' la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.En base al referido interés de la menor, esta Sala ha de optar por declarar que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias ( art. 91 del C. Civil ) dado que:1. Cuando en convenio regulador establecieron que la menor quedaría bajo la guarda y custodia de la madre, la misma tenía dos años, mientras que en la actualidad tiene diez años.2. Los propios progenitores flexibilizaron notoriamente el sistema inicialmente pactado.A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:a) Se fomenta la integraciónde la menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.b) Se evitael sentimiento de pérdida.c) Nose cuestionala idoneidadde los progenitores.d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollandocon eficiencia. SÉPTIMO.- Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre la menor. El reparto del tiempo se hará, en principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores . A falta de acuerdo , el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunesque el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño lo dejará en el domiciliodel otro.Los períodos vacacionalesescolares de verano, Semana Santa y Navidad serán por mitadentre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentosdel menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%, al no controvertirse la situación equilibrada de los ingresos de los padres. OCTAVO.- El recurrente planteó que no procedía hacer mención sobre la atribución de uso de la vivienda familiar.Con tal alegación pretendía que no se adjudicase la vivienda a ninguno de los cónyuges.Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013; rec. 1341 de 2012 ...'.Destacar también la STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, de fecha 30 de diciembre de 2015, nº 750/2015 ' PRIMERO.-Don Maximiliano interpuso demanda de modificación de medidas contra doña Celestina ; medidas que se adoptaron en juicio de divorcio concluido mediante sentencia del Juzgado de 30 de marzo de 2011 , confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 16 de marzo de 2012, interesando el cambio del régimen de guarda y custodia atribuido en exclusiva a la madre de los menores, Flor (nacida el NUM000 de 2008), Martina y Serafin (nacidos el NUM001 2010), a otro de guarda y custodia compartida por semanas alternas.La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda en base al informe del equipo psicosocial que determinó que los menores están en una situación de estabilidad y que el contexto en el que se desenvuelven dista mucho de ser una situación de abordaje coparental, por lo que propone modificaciones en el reparto de los tiempos de estancias de los menores con cada progenitor, antes que a cambiar a un ejercicio compartido de la crianza, siendo que lo necesario es más colaboración parental.La sentencia fue apelada y el recurso desestimado. En esencia reproduce los argumentos de primera instancia y señala que si bien es cierto que 'ambos progenitores han mantenido su conflicto alejado de los subsistemas filiales, y aun cuando consta el interés, actitud y aptitud por parte de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia de sus hijos, así como el apego que sienten los menores por ambos, ligado a amplias visitas de los menores con el padre, la fuerza conflictividad que medió entre los progenitores con la ruptura matrimonial y la posterior judicialización de algunos conflictos, teniendo en cuenta principalmente el informe el Equipo Psicosocial de 13 de mayo de 2014, (que a su vez considera el anterior emitido el 17 de marzo de 2001 en el proceso de divorcio) no nos hacen apreciar el cambio a un custodia compartida lleve mayores beneficios para los menores'. Añade que ' No se aprecian indicadores de un cambio de la convivencia de los menores en los términos interesados por el padre que lleven a algún beneficio para los mismos' y que ' todavía no se ha apreciado una superación de la situación de conflictividad entre los progenitores, que no cabe duda que se ha visto reducida en su intensidad, siendo evidente que hay una falta de comunicación, entendimiento y cooperación, siendo que el único medio de comunicación entre ellos es a través de whassapps' . SEGUNDO.-Se formula recurso de casación articulado en un único motivo en el que, tras citar como precepto legal infringido el artículo 92.8 del Código Civil , se alega existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Consta, dice, el interés y aptitud por parte de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia de sus hijos, así como el apego que sienten los menores por ambos y no existe conflicto alguno en el ámbito de las visitas, las cuales se han desarrollado con normalidad. Asimismo indica que existe una comunicación bastante entre los progenitores; circunstancias todas ellas que determinan el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para fijar el régimen de guarda y custodia compartido; régimen que no tiene carácter excepcional y que de hecho existe ya puesto que en las vacaciones ya se produce tal circunstancia.Se desestima.La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este'( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.Pues bien, esta circunstancia no se da en este supuesto en el que la sentenciaconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida , ha valorado el informe del equipo de psicólogosque consta en los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordadoen el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores'.

Las dos sentencias transcritas tienen en común, admitiendo la vigencia de la jurisprudencia establecida en materia de guarda y custodia compartida, que la guía de la decisión judicial debe ser siempre la protección del interés superior del menor. Se realiza tal interés en el primer caso referido estableciendo un sistema de custodia compartida dado que: 1) no se aprecia conflictividad de entidad entre los padres y 2) la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que 'de facto' ya se viene dando entre el padre y el menor. El mismo criterio de defensa del interés superior del menor es seguido en el segundo de los supuestos, mismo criterio que le sirve para desestimar el recurso y denegar el régimen de custodia compartida, valorando expresamente el informe del Equipo Psicosocial de 13 de mayo de 2014, desfavorable a un sistema de guarda y custodia compartida, y el hecho de que los progenitores no habían superado la situación de conflictividad, incluso aun destacando que los dos serían aptos para el ejercicio de la guarda y custodia, solo que, en ese caso concreto, el interés superior del menor se defiende mejor manteniendo la custodia en exclusiva, asumiendo así el Tribunal Supremo el argumento de la sentencia recurrida.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa los datos que concurren para basar la decisión judicial son:

1) Hay informe del equipo psicosocial favorable al régimen de custodia materna y favorable, al tiempo, a una ampliación del régimen de visitas a favor del padre con el objeto de afianzar las relaciones de las niñas con su padre.

2) Las niñas son pequeñas - a día de la fecha cuentan con 7 y 2 años respectivamente-.

3) Desde julio de 2014 la madre tiene atribuida legalmente la custodia de aquellas por auto acordando medidas provisionales, dando el auto carta de naturaleza al status quo establecido desde la ruptura matrimonial producida en diciembre de 2013-de hecho, el apelante demandado en su contestación no niega la custodia de hecho de las niñas por la madre-.

4) La relación no ha sido cordial, más bien lo contrario, constando en las actuaciones dos denuncias de la demandante - folios 81 y 93 de la causa- reclamando en una de ellas el poder entrar en el domicilio familiar para recoger sus efectos personales, denuncia de 12 de mayo de 2014, y en la otra reclamando la entrega de ropa de las niñas, cuna, silla de paseo, efectos...denuncia de 18 de julio de 2014; también por parte del apelante se puso de manifiesto el no entendimiento de los progenitores, así fax de 23 de abril de 2014 por el que echaba en cara a la apelada actora el que no le permitiera ver a sus hijas; destaca también escrito de la apelada de 11 de septiembre de 2014 en el que acusa al padre de consumidor de drogas y alcohol, alegando que puede poner a sus hijas en peligro; y, por último, no apunta a favor de la supuesta cordialidad entre las partes el hecho referido por la apelada relativo a la ejecución provisional instada por ella en el juzgado de instancia - nº 62/2015- reclamando la entrega del domicilio conyugal cuyo uso había sido concedido por la sentencia.

5) El padre tiene nueva pareja estable, que convive con él y con las niñas cuando están todos juntos. En iguales circunstancias se encuentra la madre de las hijas, que también tiene nueva pareja. Ambas parejas son valoradas positivamente por las profesionales adscritas al equipo psicosocial que ha emitido el informe adjunto a la causa.

6) El régimen de visitas fijado por el auto se cumpliría con normalidad al igual que el fijado en la sentencia, siendo este último un régimen ordinario: una tarde a la semana, fines de semana alternos y vacaciones por mitad, reconociéndose pernocta. De tal régimen se desprende que la madre ha ejercido correctamente la guarda y custodia sobre sus hijas, cosa que el padre no ha hecho al mismo nivel de atenciones y cuidados - valoración que se desprende del informe psicosocial practicado-.

7) Las niñas no necesitan atenciones especiales.

8) El padre ha trasladado su domicilio a otro más cercano del actual de las niñas.

9) Ambos progenitores cuentan con ingresos propios similares, tal y como declara probado la sentencia, no recurrida en este punto.

10) Los dos progenitores aparecen como idóneos padres a efectos de la titularidad y ejercicio de la patria potestad.

11) Los dos progenitores cuentan con el apoyo de sus respectivos padres, de modo que tanto los abuelos paternos y los abuelos maternos se involucran en el cuidado de sus nietas.

12) La madre, una vez a la semana, trabaja de tardes y el padre, en su futuro trabajo, va a disfrutar de flexibilidad en su horario de tarde.

QUINTO.- Considerando el conjunto de circunstancias expuestas, principalmente el informe del equipo social adjunto a las actuaciones, procede la desestimación de la petición principal del recurso, desestimación basada en la defensa del interés superior de las niñas, ya que mientras la custodia exclusiva de la madre no les ha supuesto ningún perjuicio - nada se ha probado al respecto-, se desconoce cual sería el resultado para ellas de someterlas a un régimen de custodia compartida, por otra parte, poco definido, valorando tanto que la relación de los padres no es buena, que fue el padre quien voluntariamente abandonó el domicilio conyugal dejando a las niñas con su madre - se explica así en el informe del equipo psicosocial-, y que la deseable estabilidad de las menores podría verse en entredicho si se adopta este sistema novedoso de guarda y custodia.

No obstante, sí se valora idóneo aumentar las visitas que el padre y sus hijas disfrutan, en consonancia con el informe psicosocial practicado y con la conformidad que al respecto han manifestado las propias partes. Tal aumento de las visitas, sin embargo, no procede en el sentido indicado por las profesionales del equipo psicosocial, dado que no se considera adecuado que el padre tenga a su favor el disfrute de todos los sábados y la madre no, asociando así las menores al padre con el tiempo de ocio y a su madre con las actividades diarias.

El aumento del número de visitas debe concretarse en añadir un día más de visita entre semana, de modo que el padre pueda disfrutar de sus hijas dos días a la semana, en concreto martes y jueves - salvo otros días que las partes fijen libremente-; así, a la más pequeña, el padre podrá recogerla en el domicilio materno a las doce horas y retornarla al domicilio materno a las 20:30 horas; la más mayor de las niñas podrá ser recogida por el padre a la salida del colegio y reintegrarla el padre al domicilio materno a las 20:30 horas, al mismo tiempo que a su hermana pequeña. Cuando la más pequeña de las niñas acuda al colegio, su régimen de visitas se asimilará al de su hermana mayor.

Reiterar que esta disposición del régimen de visitas se aplica en defecto de acuerdo de las partes.

SEXTO.- No procede pronunciamiento en materia de COSTAS dada la especial materia tratada en la presente resolución, en la que se ven implicados intereses de dos menores de edad.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar la petición principal del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Francisco , por los motivos obrantes en la fundamentación.

Acordar la ampliación del régimen de visitas a desarrollar entre D. Francisco y las menores de edad hijas comunes de las partes de modo que D. Francisco podrá disfrutar de sus hijas los martes y jueves; así, a la más pequeña, el padre podrá recogerla en el domicilio materno a las doce horas y retornarla al domicilio materno a las 20:30 horas; la más mayor de las niñas podrá ser recogida por el padre a la salida del colegio y reintegrarla el padre al domicilio materno a las 20:30 horas, al mismo tiempo que a su hermana pequeña. Cuando la más pequeña de las niñas acuda al colegio, su régimen de visitas se asimilará al de su hermana mayor.

Reiterar que esta disposición del régimen de visitas se aplica en defecto de acuerdo de las partes.

Las COSTAS se resuelven en sentido reflejado en el fundamento jurídico quinto de la presente sentencia.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.