Sentencia Civil Nº 147/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 49/2016 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00147/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 49/16

En OVIEDO, a nueve de Mayo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 147/16

En el Rollo de apelación núm. 49/16, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio, que con el número 614/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante DON Carlos Francisco , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA SUSANA FERNANDEZ COBIAN y asistido por la Letrada DOÑA MARIA JOSE GARCIA-VALLAURE RIVAS; y como parte apelada DOÑA Pilar , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR y asistida por la Letrada DOÑA ANGELES PULIDO SANCHEZ; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 30 de Octubre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que estimando parcialmente la demanda presentada por Don Carlos Francisco contra Doña Pilar , debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído entre ambos el día 18 de octubre de 2003, acordando las siguientes medidas:

1) La Guarda y Custodiadel hijo común menor de edad se atribuye a la madre.

2) Se establece el ejercicio compartido o conjunto de la patria potestadpor ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil .

A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto a los hijos comunes, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias, que se produzcan en el normal transcurrir de su vida, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hijo, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor.

Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia.

Por el contrario, aquellas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo del hijo menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( artículo 156 del Código Civil ). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc. en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.

Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, telegrama, etc.); obligándose a respetarlo y a cumplirlo, PROHIBIÉNDOSE QUE SE UTILICE a los hijos como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderá que concurre consentimiento tácito.

Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos, aspectos esenciales que afecten a su hijo y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

3) Se mantiene el Régimen de Estancias y Comunicacionesentre el menor y progenitor no custodio establecido en la sentencia de separación, con la salvedad de que el lugar de entrega y recogida del menor por su padre será en el domicilio de la madre sito en Oviedo.

4) Se fija como pensión de alimentosa abonar por el progenitor no custodio a favor de su hijo menor de edad, la cantidad de 375 euros mensuales. Cantidad a abonar, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la demandante. Dicha cantidad se actualizará, automáticamente y anualmente, cada uno de Enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de Diciembre a Diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Practicándose la primera actualización, en Enero de 2.016.

5) Los gastos extraordinariosdevengados por el menor se abonarán por ambos progenitores por mitad, teniendo la consideración de tal además de los de dentista, los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil y sean necesarios. Previamente a su contratación, salvo en los supuestos de urgencia (en los que en caso de desacuerdo se solicitará aprobación judicial), el progenitor custodio debe consensuarlos con el no custodio, para ello le comunicará por cualquier medio fehaciente su necesidad e importe, y en caso de no mostrar su acuerdo, expreso o tácito (por dejar transcurrir el plazo concedido para contestar, sin alegar nada), se recabará autorización judicial ( art. 156 del Código Civil ).

Criterio a seguir salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragarlo en la proporción que le corresponde.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, en fecha 2-2-2016 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'Solicita la parte apelante, al amparo del Art. 460.2 1º de la L.E.Civil , la practica de prueba en esta segunda instancia consistente en documental propuesta en el acto de la vista del presente juicio verbal, cuyo rechazo en la instancia reputa injustificado.

La prueba se rechaza en razón a la extemporaneidad que se aprecia en su proposición, toda vez que dado su contenido debieron ser instadas con antelación a la celebración de la vista, según así resulta de lo dispuesto en el Art. 440.1 de la L.E.Civil , tanto mas cuando el carácter sobrevenido del hecho en que pretende fundarse esa no solicitud anterior, referido a haber que tenido conocimiento de los extremos a que se refiere - esencialmente supuesto trabajo de la ex esposa por cuenta ajena en el sector del servicio domestico y obtención de ingresos- carece en autos de toda justificación, como exige en estos casos el Art. 460.2.3º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente Acuerdo:

PARTE DISPOSITIVA

No ha lugar a recibir el presente recurso a prueba ni por ello a la celebración de vista, señalándose para que tenga lugar la votación y fallo del presente recurso el próximo día 24 de febrero'

Por la Procuradora Sra. Fernández Cobian se presenta escrito formulando recurso de reposición contra el anterior Auto y concediendo a las demás partes personadas un plazo común de cinco días para impugnarlo, si lo estiman conveniente. El mismo se hizo en tiempo y forma.

En fecha 8 de Marzo de 2016 la Sala dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' UNICO.-Recurre en reposición el apelante el auto de la Sala que denegó el recibimiento del rollo a prueba para practicar una serie de documentales que fueron propuestas ex novo por el mismo en el acto del juicio y se funda la misma, esencialmente en negar por una parte ,la extemporaneidad apreciada en el mismo, por reputar que es el acto de la vista el momento de proposición de prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 443.4 de la L.E.Civil , así como en todo caso en invocar, que aun de reputarla extemporánea, la especialidad que existe en estos procesos de familia, cuando las medidas afecten a menores, haría aplicable la previsión excepcional contenida en el Art. 752 de la L.E.Civil .

La extemporaneidad ha de mantenerse por las razones consignadas en el auto rechazando la prueba. Ello no obstante, teniendo en cuenta que por el propio objeto del proceso, de acuerdo con la jurisprudencia del TS transcrita en el recurso, la propuesta puede tener relevancia a efectos de fijar la contribución paterna y materna a los alimentos del hijo menor común, se admite a excepción de la solicitada en el apartado A) de la documental publica, toda vez que ya obran en autos datos fiscales laborales de la madre del menor y el resto se completa con la que ahora se admite.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente ACUERDO

PARTE DISPOSITIVA

Se estima parcialmente el recurso de reposición articulado contra el auto dictado por esta Sala en fecha 2 de febrero de 2016 , en cuanto se acuerda la practica de la prueba tanto documental publica como privada solicitada en el escrito de interposición tanto del recurso de apelación como de la presente reposición, con la sola excepción de la incluida en el apartado A) de la primera, a cuyo efecto se libraran los oficios correspondientes.'

Formuladas alegaciones a la prueba practicada por parte de la representación procesal de D. Carlos Francisco , se dicta Providencia por esta Sala con el resultado que obra en las actuaciones.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4-5-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, tras acordar el divorcio de las partes, en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada, estimó parcialmente la modificación de medidas que adicionalmente se postulaba en la demanda por el ex esposo, centrada en la minoración de la pensión de alimentos debida por el mismo al hijo menor de las partes, Genaro , que en la actualidad tiene 11 años de edad, fijada de común acuerdo en la sentencia previa de separación de fecha 4 de mayo de 2005 , en 325€ y que, con las actualizaciones correspondientes en la actualidad ascendía a 400€, estableciéndola en lo sucesivo en 375€ mensuales, con actualización automática en enero de cada año según las variaciones del IPC, a la vez que rechazó la contribución materna que se interesaba al coste de los gastos de desplazamiento necesarios para llevar a cabo el régimen de visitas, por carecer la misma de ingresos.

Recurre tales pronunciamientos el actor reiterando sus pretensiones iniciales de proceder en este caso la minoración de tal contribución a los alimentos del hijo común de las partes, a 150 € mensuales, se posponga su actualización al mes de enero del año 2017, teniendo en cuenta la fecha en que se fijó la nueva cuantía y se imponga a la madre la contribución a los gastos que supone su desplazamiento para cumplir el régimen de visitas del mismo en 60€ mensuales, todo ello en base a reputar que ha existido un error en la valoración de la prueba a la hora de tomar en consideración tanto su capacidad económica, como la de la madre custodia, y las propias necesidades del menor.

SEGUNDO.-La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, encuentra su fundamento legal ultimo en lo dispuesto en el art. 39 .3 de la Constitución que establece que 'los padre deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', precepto este constitucional que no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto en cuanto de su propia literalidad resulta la imperatividad de esa obligación paterna durante la minoría de edad de los hijos, que mas propiamente que una obligación se trata de un deber insoslayable inherente a la filiación que resulta incondicional, pues salvo aquellos supuestos excepcionales de carencia de ingresos en los progenitores, el interés superior de los menores que ha de presidir todas las medidas que les afectan se sustenta, como recuerda la reciente STS de 2 de marzo de 2015 , en el derecho a ser alimentado y en la correlativa obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo ' en todo caso', conforme a las circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento como dice el art. 93 del CCivil, y en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 del CCivil.

La propia jurisprudencia del TS (Cf. La doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993 , entre otras) interpretando el precitado art. 146 del CCivil, cuando de alimentos de hijos menores de edad se trata, se ha cuidado de precisar que la misma tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones mas especificas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía por ello ha de fijarse teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés publico de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno- filiales.

Ello no obsta a que, aun partiendo de esa amplitud de la obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad, a la hora de cuantificar la necesaria contribución del padre no custodio haya de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad que obliga a considerar tanto las necesidades del alimentista como la disponibilidad económica del alimentante (art.- 146 del CCivil) asi como que, cuando la obligación de alimentos recae sobre dos o mas personase, en este caso sobre ambos progenitores, la misma tiene una naturaleza no solidaria sino mancomunada y en proporción a los caudales respectivos de cada uno de los obligados, según asi lo establece el art. 145 del mismo Código Civil y la reiterada jurisprudencia dictada en aplicación del mismo, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en la STS de 28 de noviembre de 2003 , con cita de precedentes.

TERCERO.-En este caso en relación a la capacidad económica de la madre, en ningún momento se invocó en la demanda que esta tuviera ingreso alguno, antes al contrario, la modificación postulada se fundaba única y exclusivamente en un cambio a la baja de la capacidad económica del recurrente. Es cierto que en el acto del juicio se invoca como hecho sobrevenido el hecho de haber tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la demanda de la realización de trabajos por esta ultima como empleada de hogar sin estar dada de alta en la Seguridad Social, interesando la practica de prueba al respecto, que fue finalmente admitida por la Sala tras acoger la reposición del auto que inicialmente la había rechazado, pero de la misma, mas concretamente de las certificaciones bancarias de movimientos de cuentas titularidad en que aparece como cotitular, no resulta acreditado esa existencia de ingresos periódicos por la citada que puedan tener su origen en trabajos por cuenta ajena, y tampoco se propuso otra prueba para adverar tal extremo como podía haber sido la testifical de los supuestos empleadores o de la persona asi se lo había comunicado. Si a esa ausencia de prueba de la realización de trabajos de la madre y obtención de ingresos procedentes de los mismos, se une el hecho de que del informe de su vida laboral expedido por la TGSS y de la certificación del INEM, resultaba que la misma no desarrolla trabajo remunerado alguno, pese a su inscripción en forma prácticamente continuada desde el año 2001 en la oficina de empleo, la conclusión no es otra que la inexistencia de prueba en autos de esos ingresos en la madre.

La que si resulta de la prueba practicada en esta alzada es que la misma si es perceptora de una prestación familiar no contributiva por hijo a cargo por un importe mensual de 217,57€, en 12 mensualidades, que si bien no justifica acordar la contribución que se pretende por el recurrente, por parte de la misma, al gasto que supone el desplazamiento del recurrente desde Burgos, su lugar de residencia, a la del menor en esta ciudad, para el ejercicio del derecho de visitas, pues la doctrina jurisprudencial del TS que asi lo viene estableciendo, recogida entre otras en su reciente sentencia de STS 23 de septiembre de 2015 , en base a la necesidad de un reparto equitativo de cargas entre los progenitores, lógicamente esta supeditada a que estos tenga capacidad económica para sufragarlos, lo que aquí no puede estimarse concurra con la madre, pues carece de ingresos propios al margen de la citada prestación por hijo a cargo, y con destino por ello a satisfacer las necesidades del mismo.

La cuestión por ello que debe resolverse no es otra que la de determinar si el importe de la pensión de alimentos fijado en la recurrida, respeta o no el principio de proporcionalidad que obliga a considerar tanto las necesidades del alimentista como la disponibilidad económica de los alimentantes (art.- 146 del CCivil), pues debe ser ya rechazada de plano la procedencia del retraso en la actualización que se pretende, toda vez que fijada la nueva cuantía con arreglo a los ingresos del recurrente del año 2015, la fecha en que fue dictada en nada obsta a que proceda su actualización en 2016, dado que la del salario normalmente tiene lugar en el mes de enero de cada año.

CUARTO.-El error que se denuncia existente en la valoración de la situación económica del recurrente, no concurre en absoluto, pues un nuevo examen y valoración de la prueba obrante en autos lleva a la Sala a concluir que los cálculos efectuados en la recurrida se ajustan plenamente a la prueba obrante en autos.

Para fijar los mismos se ha partido de los declarados por el propio recurrente a la Hacienda Publica a efectos del IRPF correspondiente a la anualidad de 2005, fecha de fijación de la pensión inicial en la sentencia de separación y en el año 2013, resultando de ambas y de las propias nominas del año 2015 obrantes en autos , que mientras que en la fecha de la separación aquellos ascendían a un promedio de 1900 €, estos en la actualidad se han visto minorados ascendiendo, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, a 1561€ mensuales.

Ciertamente a esa minoración se ha añadido el aumento de gasto que supone el hecho de tener que hacer frente el actor a los de alojamiento en Burgos, por importe de 200 € mensuales que en la fecha de separación y hasta el año 2013, tenia cubiertos, primero con la vivienda de que es propietario en esta ciudad en la que trabajaba y después en la de sus padres en Madrid, manteniendo los que ya tenia de pago de la hipoteca que grava la citada vivienda por importe de 300€ mensuales y gastos de comunidad de la misma, 80€ también mensuales, con lo que efectivamente su capacidad económica( ingresos menos gastos), se ha visto indudablemente minorada, restando al actor, una vez hecho frente a los mismos un remanente aproximado de 950€, del que debe deducirse el importante capitulo de gasto que supone la necesidad de su desplazamiento a esta ciudad dos veces al mes para estar con su hijo, y los gastos propios necesarios.

En cuanto a las necesidades del hijo común, al margen de las propias de su edad, estas se limitan, además de a los 21 € abonados mensualmente por su escolarización en un centro concertado, al gasto extra que supone el de asistencia como refuerzo en sus estudios en un centro publico, a una academia, con un coste de 70 € mensuales durante el periodo lectivo, y a los ordinarios de vestido, ocio y alimentación, pues el de habitación lo tiene cubierto al residir con su madre en vivienda propiedad de los abuelos maternos cuyos gastos son sufragados por familiares de la misma.

Pues bien teniendo en cuenta ese binomio, necesidades, ingresos, la percepción por la madre de una prestación contributiva por hijo a cargo y con destino a cubrir igualmente las necesidades de alimentación de su hijo, se reputa mas ajustado y proporcionado a los mismos fijar la cuantía económica de tal contribución paterna a los alimentos de su hijo en la cantidad de 250€ mensuales.

QUINTO.-El recurso por ello se acoge en forma parcial, lo que determina que no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 308 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DON Carlos Francisco , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo, en autos de modificación de medidas núm. 614/2015 instados por el mismo frente a su ex esposa DOÑA Pilar , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTEen el solo extremo de fijar la cuantía de los alimentos debidos por el mismo a su hijo Genaro , en la cantidad de 250€ mensuales, a partir de la fecha de esta resolución.

En lo demás se confirman los pronunciamientos de la recurrida, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.