Sentencia Civil Nº 147/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 479/2014 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 479/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1406/2012

Juzgado de Primera Instancia nº 56 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 147

Barcelona, 12 de abril de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 479/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 de marzo de 2014 y el auto de aclaración de 3 de abril de 2014 en el procedimiento nº 1406/2012, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelado Dª María Antonieta y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de María Antonieta contra CATALUNYA BANC,S.A., debo declarar la nulidad de las ordenes de compra de Participaciones Preferentes Serie con Caixa Catalunya (Catalunya Caixa) de las que es titular la Sra. María Antonieta , del contrato de depósito o administración que haya podido suscribir la misma en la entidad demandada y de las libretas relacionadas con los anteriores contratos, dejando sin eficacia lo ejecutado con la vigencia de dichos contratos, con obligación de las partes de restituirse las cantidades recíprocamente entregadas, condenando a Catalunya Caixa al pago a la actora de la cantidad de 33.000€, de la que habrá que deducir los rendimientos que la Sra. María Antonieta haya percibido por estas participaciones preferentes, ahora acciones, cantidad que se incrementará con el interés legal desde la interposición de la demanda, y condenando a la actora a la devolución de los títulos a la demandada.

Se imponen a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento.'

Asimismo el auto de aclaración establece:'Estimo la petición formulada por el Procurador Albert Josep Piñana Ibañez de la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 17 de marzo de 2014, en el sentido de que donde dice 'que estimando parcialmente como estimo la demanda' debe decir 'Que estimando íntegramente como estimo la demanda.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Doña María Antonieta , contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A., demanda en la que solicitaba que se declarase la nulidad por error y dolo en el consentimiento de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes suscritas con la demandada, de que es titular la actora; nulidad por error y dolo en el consentimiento de los contratos de tipo depósito o administración de valores que haya podido suscribir la demandante vinculados con las anteriores órdenes de compra de participaciones preferentes; la nulidad de las libretas relacionadas con los contratos anteriores (así como cualquier otro documento relacionado con las órdenes de suscripción de participaciones preferentes suscritas por la actora con la demandada); dejar sin eficacia lo ejecutado con su vigencia, es decir, con obligación de las partes de restituirse las cantidades, con los incrementos pertinentes de aplicación del interés legal desde la presentación de la demanda hasta su efectivo pago, incrementado en dos puntos de la sentencia de instancia; condenar al pago a la actora de los daños y perjuicios producidos, equivalentes al tipo de interés que la demandada abonaba a los fondos depositados a plazo fijo en cada anualidad, aplicada al capital invertido por la demandante, desde la fecha de suscripción y cuya determinación y liquidación se hará en ejecución de sentencia, incrementado el resultado en dos puntos desde la sentencia de primera instancia; subsidiariamente, ejercitó acción de resolución por incumplimiento contractual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil .

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona el 17 de marzo de 2014 y auto de aclaración de 3 de abril de 2014, por la que se estimaba íntegramente la demanda y se declaraba 'la nulidad de las órdenes de compra de Participaciones Preferentes Serie con Caixa Catalunya (Catalunya Caixa) de las que es titular la Sra. María Antonieta , del contrato de depósito o administración que haya podido suscribir la misma con la entidad demandada y de las libretas relacionadas con los anteriores contratos, con obligación de las partes de restituirse las cantidades recíprocamente entregadas, condenando a Catalunya Caixa al pago a la actora de la cantidad de 33.000 €, de la que habrá que deducir los rendimientos que la Sra. María Antonieta haya percibido por estas participaciones preferentes, ahora acciones, cantidad que se incrementará con el interés legal desde la interposición de la demanda, y condenando a la actora a la devolución de los títulos a la demandada. Se imponen a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento'.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Una participación preferente de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd es un título valor, por lo que hay que separar las obligaciones que nacen del título (pago del cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del título, la compraventa del título valor; 2º Por tanto, el contrato sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el de compraventa de los títulos valores y sólo respecto de éste se podría pedir la nulidad, pero no se puede pedir la nulidad del título valor mismo; 3º Este contrato de compraventa del título valor se consuma con el pago del precio y la entrega de los títulos desde el año 2004, es decir, se perfecciona y consuma en el mismo momento, sin que exista ninguna otra obligación pendiente del referido negocio jurídico de transmisión de los títulos. La sentencia recurrida se confunde porque considera celebrado un contrato complejo y de tracto sucesivo, confundiendo el negocio jurídico celebrado (compraventa) con su objeto (un título valor de participación preferente), por lo que la acción para reclamar la nulidad de la compra por vicio del consentimiento ex art. 1301 CC , le habría caducado al comprador, porque no estamos ante ningún contrato de tracto sucesivo; y 4º Siendo cierto que corresponde a la entidad financiera la carga de probar que se proporcionó información, debe ponerse en relación con las circunstancias del caso, siendo así que los apelados poseyeron la propiedad de dichos títulos durante casi 10 años durante los cuales cobraron los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos, estando publicada y registrada por la CNMV la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones y pudiendo haber sido consultada. Solicita la recurrente que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos en 10 años, se aplique la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado. Además, añade, debe tenerse en cuenta que en el caso de autos, la demandante suscribió tener a su disposición con anterioridad a la firma de la orden, un tríptico resumen del folleto informativo con las características de la emisión, declarando conocer el significado y trascendencia de dicha orden. Por último, de conformidad con la Circular 3/1993, de 29 de diciembre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre registro de operaciones y archivo de justificantes de órdenes, la demandada sólo tenía el deber de conservar las órdenes de compra durante los últimos 6 años, que se redujo a 5, como consecuencia del artículo 32 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

La parte demandante se opuso al recurso e impugnó la resolución recurrida por entender que, habiéndose solicitado en la audiencia previa rectificación del suplico de la demanda en el sentido de que se condenase a la demandada a pagar el interés legal sobre el capital invertido de 33.000 €, desde la fecha de la respectiva suscripción de cada uno de los contratos cuya nulidad se solicita, por efecto inherente del artículo 1303 del Código Civil , y siendo aceptada dicha rectificación por S.Sª, así se debió acordar en la sentencia impugnada.

La parte impugnada se opuso a la impugnación.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

Se hace constar en la sentencia recurrida, y no resulta controvertido, que 'la actora, a través de su madre, suscribió con la demandada contrato de depósito o administración de valores.

El 19 de enero de 2004 2009 firmó una orden de compra de participaciones preferentes II, por un importe de 9.000 euros nominales.

El 2 de abril de 2004 firmó otra orden de compra por importe de 3.000 euros.

El 22 de abril de 2005 firmó otra orden de compra de participaciones preferentes por importe de 23.000.

El 25-11-05 firma orden de compra por 6.000€.

El 11-10-2006 firma orden de compra por 2.000€.

El 28-11-2008 firma orden de compra por importe de 1.000€.

El 11-02-09 firma orden de compra por 6.000€.

El 30-09-2009 firma orden de compra por 1.000€.

El 23-11-2009 firma orden de compra por 18.000 €.

El 14 de junio de 2005 firma una orden de venta de participaciones preferentes por 6.000 €. El 23-06-06, firma otra orden de venta por 7.000€m, y el 15 de octubre de 2010, otra por 3.000€.

La actora todavía es titular de participaciones preferentes por importe de 33.000€' (sic)

En la audiencia previa se puso de manifiesto por la parte actora que mediante Resolución de la Comisión Rectora del FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) publicada en el BOE el 11/6/13, se impuso a Catalunya Caixa la recompra obligatoria de dichas participaciones preferentes y su conversión en acciones de la propia entidad, solicitando la parte actora la rectificación del suplico de la demanda en el apartado E) en el sentido de que la petición de intereses debía sustituirse por los 'intereses legales inherentes del artículo 1303 del Código Civil ', rectificación que fue admitida por la juez a quo.

Consta, por otro lado, documentado y así se indica en el escrito de demanda que la disposición realizada en fecha 22 de abril de 2005 lo fue por la cantidad de 3.000 € y no de 23.000 €.

La sentencia de instancia rechaza la excepción material de caducidad alegada por la parte demandada, y también que en el caso de autos exista una relación de mero contrato de mandato o comercialización de productos, siendo ésta de asesoramiento y recomendaciones personalizadas, y considerando acreditado el perfil conservador de la demandante y el incumplimiento de las obligaciones por parte de la demandada, estima totalmente la demanda, por entender que existió error en el consentimiento prestado por la actora.

Se recoge en la sentencia y no ha sido discutido que, de las declaraciones testificales practicadas en autos, se deduce que lo que buscaba la demandante era un producto sin riesgo y que pudiera tener a su disposición en cualquier momento, rasgos que no identifican al producto que se le vendió. Y añade: '...Es cierto que en la orden de compra de 19 de noviembre de 2010 ya se indica que es un producto indicado para inversores que buscan rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a tres años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades; y sin embargo en el test de conveniencia que la Sra. María Antonieta había firmado poco antes, se marca la casilla de riesgo-rentabilidad, pero no de riesgo-capital, y tampoco consta que se hubiera advertido a la demandante que riesgo del producto había cambiado, sino que, al contrario, el propio Sr. Juan Alberto ha declarado que en ese momento él seguía pensando que era un producto sin riesgo. En efecto, siendo las participaciones preferentes un producto de inversión y de riesgo, la información proporcionada a demandante, según resulta de lo actuado, no contenía los elementos suficientes para conocer cuáles eran sus características esenciales, y fundamentalmente, que existía la posibilidad de no recuperar el capital invertido. Las operaciones contratadas tenían un carácter marcadamente especulativo y, como tal, desaconsejable para clientes minoristas. En el caso de la demandante ese carácter especulativo era contrario a su perfil conservador, perfil admitido por el empleado de la demandada. Y el error ha de considerarse que fue excusable. Era una clienta minorista que adquiere un producto ofertado por la entidad bancaria con la que habitualmente trabaja, firmado con el empleado de la sucursal que conocía su perfil y sus necesidades, que únicamente la advierte de que cuando quieran recuperar el dinero deben avisar con unos días de antelación, y sin que se haya acreditado que tuvieran conocimiento de la operativa de este tipo de productos, por lo demás ofrecidos con la denominación de la entidad y respaldados por la solvencia de ésta. Se estima por ello que actuaron con la diligencia media exigible para quien, como consumidor y cliente minorista, actúa en el mercado financiero'.

TERCERO.- Caducidad de la acción.

Se va a proceder al análisis conjunto de los motivos primero, segundo y tercero, que confluyen en la alegación por la parte recurrente de la excepción material de caducidad de la acción.

Sobre esta cuestión ya dijimos en sentencia de esta Sala de 2/6/15 (Rollo 643/13 ) lo siguiente:

'Alega la recurrente que una participación preferente es un título valor, de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd, constituida en las islas Caimán, que realizó una emisión de participación preferentes, al amparo de lo previsto en el artículo 10 y concordantes de la Ley de sociedades en las islas Caimán y los estatutos de las emisoras y la colocación de su emisión se realizó en el mercado español con sujeción a lo dispuesto en la Ley de mercado de valores, al Real Decreto 291/1992, Orden Ministerial de 12 julio de 1993 y circular 2/1999 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, siendo el período de suscripción de la emisión hasta el 29 octubre 1999 y, a partir de ese momento, quien quería adquirirlos debería hacerlo en el mercado secundario. Y no puede cuestionarse ni la validez de la emisión y por ende de los títulos en sí mismos para lo que no sería competente el Juzgador de instancia, debiendo distinguirse entre obligaciones que hacen del título mismo (pago de cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título, que es la compraventa del título valor.

Sigue diciendo el apelante que el contrato celebrado entre las partes era de compraventa, confundiendo la sentencia el negocio jurídico celebrado con el objeto de negocio pues no se pide la nulidad del título mismo, y consideraba de conformidad con el artículo 1445 del Código Civil que la perfección de la compraventa se produjo con el acuerdo de voluntades, es decir, comprar los títulos por un precio y la consumación se produjo con el pago del precio y la entrega de los títulos, esto es desde 2003 al año 2008, sin que existiera ninguna otra obligación pendiente del negocio de transmisión, que, por lo tanto, ni había tracto sucesivo y el emisor, que no es la demandada, pagó a los tenedores en cada momento los dividendos comprometidos y dicha obligación nace de la emisión del título valor y no de la compraventa del título. Citaba diversas sentencias de Audiencias Provinciales que consideraban que debía estimarse la excepción de caducidad en relación de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes.

Vistas las alegaciones de Caixa Catalunya, éstas no responden más que a intentar desligar el contrato de adquisición de los títulos valores con las obligaciones dimanantes de dicho título que atribuye a una emisora distinta. Al respecto debe decirse que las alegaciones sobre la emisión por parte de Caixa de Catalunya Preferential Issuance Limited de participaciones preferente serie A y B, nula trascendencia tienen, pues ni se discute su emisión ni la legalidad de las mismas. Y además, en este caso la demandada no puede calificarse de tercero distinto al emisor, cuando consta en los documentos obrantes a los folios 271 y 273, que Caixa Catalunya Preferential Issuance Ld, la emisora, era una filial al 100% de la Caixa de Catalunya, constituida el 21 de Junio de 1999, de acuerdo con las leyes de las Islas Caimán, y su actividad principal era la de servir de vehículo de Financiación para el grupo Caixa de Catalunya, mediante la emisión en los mercados de capitales de valores similares a los que se describían en el Folleto y las participaciones contarían con la garantía solidaria e irrevocable de la demandada.

Ya avanzamos que este primer motivo no puede prosperar, no apreciando la Sala caducidad alguna de la acción, al no haber transcurrido cuatro años desde el 'dies a quo' inicial, que no es, contra lo que sostiene el apelante, el de la fecha de adquisición o suscripción de los títulos de deuda (fechas de las respectivas órdenes de compra).

Y para determinar el momento de la consumación del contrato, debemos acudir a la doctrina contenida en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1.301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente (mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB).

En consecuencia, no hay razón para entender que los demandantes estuviesen en condiciones de conocer el error invalidante de su consentimiento hasta el momento en que pudieron tener pleno conocimiento de que se les había suministrado la incorrecta información causante del invocado error; momento que habría que situar en la fecha en que, al dejar de percibir los rendimientos por imposibilidad material manifiesta - quiebra técnica- de la emisora, pudieron plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de los contratos formalizados y que se plasma en el escrito dirigido a atención al cliente de la entidad demandada (folio 158)...'

En el caso de autos consta probado (documento nº 1 y 2 acompañados a la contestación a la demanda), que Caixa Cataluña Preferential Issuance Ld, la emisora, era una filial al 100% de la Caixa de Catalunya, constituida el 21 de Junio de 1999, de acuerdo con las leyes de las Islas Caimán, y su actividad principal era la de servir de vehículo de Financiación para el grupo Caixa Catalunya, mediante la emisión en los mercados de capitales de valores similares a los que se describían en el Folleto y las participaciones contarían con la garantía solidaria e irrevocable de la demandada. Caixa Catalunya se comprometía, con la firma del Folleto, y mientras existiesen Participaciones Preferentes Serie A y B en circulación, a mantener la titularidad de forma directa o indirecta del 100% de las acciones ordinarias de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd.

Desde el punto de vista material o económico aunque quien emitió las participaciones fuese una sociedad distinta de Caixa de Catalunya, ésta era la propietaria de todo el capital de dicha sociedad, por lo que difícilmente puede calificarse de tercero ajeno.

Pero es que lo fundamental, tratándose del tipo de contratos que el Tribunal Supremo ha calificado de negocios jurídicos complejos, es que el inicio del plazo de caducidad debe situarse en el momento en el que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente, momento que, en nuestro caso, no es otro que el mes de junio de 2011 cuando, según se afirma en la sentencia y ha sido consentido, la madre de la actora acudió a la entidad bancaria y allí le dijeron en un primer momento que había que esperar un mes (cuando con anterioridad a esa fecha el dinero estaba disponible en una semana) y, después, que no le podían dar el dinero. Ese 'conocimiento' debe situarse, por tanto, en el mes de junio de 2011, según resulta de dicha testifical practicada en la persona de Salome , por lo que, llevando la demanda fecha de 22/10/12, en modo alguno puede entenderse transcurrido el plazo de cuatro años a que nos venimos refiriendo. Por todo lo cual, deben rechazarse los motivos de la parte recurrente.

CUARTO.- Deber de información.

Como último motivo del recurso alega la parte recurrente que siendo cierto que corresponde a la entidad financiera la carga de probar que se proporcionó información, debe ponerse en relación con las circunstancias del caso, siendo así que la demandante poseyó la propiedad de dichos títulos durante casi 10 años durante los cuales cobró los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos, estando publicada y registrada por la CNMV la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones y pudiendo haber sido consultada. Solicita la recurrente que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos en 10 años, se aplique la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado.

Al respecto de esta cuestión, conviene aclarar que, efectivamente, como admite la parte recurrente, corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante acerca de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que '...La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2014 (recurso nº 320/2012 ), dijo que: 'Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante'.

En otro orden de cosas, como indica el Alto Tribunal en sentencia de 12 de enero de 2015 cuando el ordenamiento jurídico impone a una de las partes informar detallada y claramente a la contraparte sobre los presupuestos que constituyen la causa del contrato y con suficiente antelación (como ocurre en la contratación del mercado de valores), y esto no se hace, la omisión de esa información o la información deficiente determina que el error en el que debió ser informado se considere excusable, porque es esta parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento de la contraparte:

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993,1560)), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

La parte demandada en su escrito de recurso admite, como no podía ser de otro modo, que la carga de probar qué información se facilitó es de la entidad financiera, y tampoco combate los argumentos de la sentencia de instancia en virtud de los cuales ésta concluye que no se proporcionó información a la demandante. La indicada sentencia concluye, y no ha sido discutido en apelación, que las órdenes de suscripción de participaciones preferentes estuvieron precedidas por la firma de un contrato de administración y depósito de valores, que era la entidad la que tomaba la iniciativa en la comercialización de los productos y que hubo relación de asesoramiento con recomendaciones personalizadas, no limitándose la demandada a actuar como mera mandataria. Añade, que con base en las mismas testificales practicadas en la persona de la madre de la actora, Sra. Salome , y el director de la oficina donde se comercializaron la mayoría de los productos, Don. Juan Alberto (a partir de 2005), la demandante era una cliente minorista de perfil conservador, y que la entidad bancaria no informó de las características y operativa del producto (complejo) ni de los riesgos del mismo, por lo que existió error en el consentimiento prestado por la demandante, error que consideró esencial y excusable.

La consecuencia de la falta de información (o de que no se pruebe haberla facilitado) es que ha de presumirse el error, pues si la ley exige que se facilite es porque la considera imprescindible para la válida formación del consentimiento. Así lo ha entendido la jurisprudencia ( sentencias de 20 de enero , 7 y 8 de julio de 2014 y 26 de febrero de 2015 ). Además, en el caso de autos, no es que la entidad financiera no haya podido acreditar si se proporcionó información adecuada y suficiente, sino que de la sentencia resulta que no se dio tal información. Tampoco es admisible que se pretenda la aplicación de una presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado, presunción inexistente, sobre la base de hechos acaecidos con posterioridad (no recabar información con posterioridad a la suscripción de la ordenes de suscripción durante el tiempo en que percibieron los rendimientos y haber percibido dichos rendimientos) al momento en que debió proporcionarse tal información (antes de la suscripción del contrato). La percepción de rendimientos viene a abundar en la idea de que el consentimiento de los demandantes estuvo viciado por error esencial y excusable al contratar, en el sentido de creer que el producto contratado generaba intereses o cualquier tipo de rendimiento. Lo mismo puede decirse del alegato referido a que la información figuraba publicada y registrada por la CNMV pudiendo haber sido consultada por los demandantes. A quien incumbía el deber de informar era a la demandada, con independencia de que la información completa estuviese publicada y registrada en la CNMV, lo que de nada sirve si no se ha informado a los clientes y en absoluto suple la falta de información a los demandantes.

Además, añade la recurrente, que debe tenerse en cuenta que en el caso de autos, la demandante suscribió tener a su disposición con anterioridad a la firma de la orden, un tríptico resumen del folleto informativo con las características de la emisión, declarando conocer el significado y trascendencia de dicha orden.

También este argumento debe rechazarse y es que ha declarado el tribunal Supremo que ese tipo de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a proporcionar información, en un ámbito en el que se exige un elevado nivel de información, no pueden servir para eliminar dicha obligación de información. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9/12/15, Rec.1830/2012 'Esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones que este tipo de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente ( sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y núm. 265/2015, de 22 de abril , entre otras). La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente...'.

Por lo que se refiere a las dificultades en materia de prueba a que alude la parte recurrente (en cuanto al deber de información) derivadas, de lo dispuesto en el art. 9 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios ('La Comisión Nacional del Mercado de Valores, previo informe del Banco de España en materias de su competencia, dictará las normas que establezcan la estructura y requisitos del registro de operaciones y del archivo de justificantes a los que se refiere la presente sección'), y en el punto 8 de la Norma 2ª de la Circular 3/1993 de 29 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre Registro de operaciones y archivo de justificantes de Ordenes ('El archivo de justificantes de órdenes deberá mantenerse por un período mínimo de seis años desde que las órdenes son recibidas'), así como en la Norma 4ª sobre llevanza del registro de operaciones y generación de ficheros informáticos (Punto 5, que 'Las entidades deberán mantener el registro de operaciones y, en consecuencia, estar durante un período mínimo de seis años, a contar desde la recepción de las órdenes, en disposición de generar los ficheros a que se refiere el punto 2 anterior'), debe decirse lo siguiente. Es cierto que los preceptos mencionados imponen una obligación de conservación de la documentación (obligación, por otro lado, de tipo administrativo) durante un período de tiempo mínimo, pero lo que no impone es que se haga desaparecer la documentación pasado ese tiempo mínimo. Todo lo contrario, tratándose de contrataciones (las documentadas a través de dichos soportes) aun vigentes, parece que lo prudente hubiera sido la conservación, pues dicha documentación sirve para disciplinar las relaciones entre las partes. En cualquier caso, si la parte recurrente se ha desprendido de dicha documentación, lo que no puede pretender es que la carga de la demostración de determinados hechos que sólo a ella incumbe, se traslade a la parte contraria.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Impugnación de la sentencia.

La parte demandante impugnó la resolución recurrida por entender que, habiéndose solicitado en la audiencia previa rectificación del suplico de la demanda en el sentido de que se condenase a la demandada a pagar el interés legal sobre el capital invertido de 33.000 €, desde la fecha de la respectiva suscripción de cada uno de los contratos cuya nulidad se solicita, por efecto inherente del artículo 1303 del Código Civil , y siendo aceptada dicha rectificación por S.Sª, así se debió acordar en la sentencia impugnada.

A la vista de lo actuado y de que, efectivamente, tuvo lugar dicha petición de rectificación en la audiencia previa, y no se resolvió al respecto de dicha cuestión en la sentencia impugnada, procede acceder a lo solicitado, por tratarse de un efecto derivado del artículo 1303 del Código Civil que se anuda a la declaración de nulidad.

Toda anulación de contrato lleva consigo la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , restitución que si no fuera factible, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12/11/10 , habrá de ser sustituida por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio.

Resolviendo un supuesto similar al de autos, declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 17/6/10 que hay casos en que está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo negocio con el que está funcionalmente conectado pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición, sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

En el presente caso, sin embargo, la sentencia recurrida condena a lo siguiente: con obligación de las partes de restituirse las cantidades recíprocamente entregadas, condenando a Catalunya Caixa al pago a la actora de la cantidad de 33.000 €, de la que habrá que deducir los rendimientos que la Sra. María Antonieta haya percibido por estas participaciones preferentes, ahora acciones, cantidad que se incrementará con el interés legal desde la interposición de la demanda, y condenando a la actora a la devolución de los títulos a la demandada'.

Pues bien, de acuerdo con lo anteriormente indicado, el abono de los intereses correspondientes a las cantidades que deben las partes restituirse, debe calcularse desde la fecha de las correspondientes percepciones dinerarias, lo que no es sino un efecto legalmente asociado a la declaración de nulidad acordada conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código civil ('Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes').

Procede, en consecuencia, estimar la impugnación formulada por la parte demandada, y modificar la resolución impugnada en el sentido de condenar a la demandada Catalunya Caixa al pago a la actora de la cantidad de 33.000 €, más los intereses legales que correspondan desde la fecha de suscripción de cada una de las órdenes, y previa deducción de los rendimientos que la Sra. María Antonieta haya percibido por esas participaciones preferentes, más los intereses legales también computados desde la fecha de cada uno de dichos abonos, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas de la impugnación a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona en fecha 17 de marzo de 2014 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos, sin perjuicio de lo que se dirá en el párrafo siguiente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada y con pérdida del depósito consignado.

Estimamos la impugnación formulada por la representación de Doña María Antonieta y, en consecuencia, modificamos la resolución impugnada en el sentido de condenar a la demandada CATALUNYA BANC S.A. al pago a la actora de la cantidad de 33.000 €, más los intereses legales que correspondan desde la fecha de suscripción de cada una de las órdenes, y previa deducción de los rendimientos que la Sra. María Antonieta haya percibido por esas participaciones preferentes, más los intereses legales también computados desde la fecha de cada uno de dichos abonos, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia. No se hace imposición de las costas causadas en la impugnación. Procédase a la devolución del depósito consignado al impugnante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.