Sentencia Civil Nº 147/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 384/2014 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 384/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 154/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 21 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 147/2016

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 12 de Mayo de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 154/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona, a instancia de ASCENSORES ZENER G.PALENC.SLU. contra CDAD.PROP.C/ DIRECCION000 NUM000 BCN , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de marzo de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMOla demanda interpuesta por ASCENSORES ZENER GRUPO PALENCIA S.L.U. contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ASCENSORES ZENER G.PALENC.SLU. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando su revocación y el dictado de otra que estimara su demanda, con imposición de las costas a la contraria.

La demandada se opuso al recurso peticionando la confirmación de la resolución apelada, imponiéndose las costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Opone la recurrente en primer término su disconformidad con la consideración sobre el incumplimiento en el servicio que prestaba, exponiendo resumidamente, que se basa únicamente en lo manifestado por el Presidente de la comunidad y en la testifical del Sr. Teodulfo , concretando que su responsabilidad era la de informar a la comunidad de que el ascensor era antiguo, con instalaciones un tanto obsoletas y que precisaban de ciertas reparaciones o modernizaciones, cumpliendo esa tarea la misma.

A la vista de la prueba practicada no cabe acoger el presente motivo de apelación, mostrando ésta Sala conformidad con la resolución apelada en cuanto considera que la resolución contractual que la apelada decidió es pertinente, por el incumplimiento previo de la actora en las obligaciones contractuales que tenía contraídas.

Efectivamente, tal conclusión se alcanza partiendo no solo de lo expuesto en la vista por el Presidente de la Comunidad apelada, quien manifestó que no estaban contentos con el servicio que les daba la apelante, ya que los ascensores presentaban constantes averías, que les ocasionaban grandes molestias al ser una comunidad en la que sobretodo reside gente de edad a la que no poder contar con aquellos suponía una gran molestia.

Debe también considerarse lo manifestado en la vista por Sr. Teodulfo , de la empresa que paso a encargarse del mantenimiento de los ascensores, y que refirió, considerando lo consignado en las actas de inspección obrantes en autos, que algunas de las deficiencias que en ellas se contienen tenían que detectarse en el servicio ordinario de mantenimiento, siendo además algunas de importancia. También manifestó que en base a aquellas el servicio de mantenimiento podía ser mejorable y que tal y como estaban las instalaciones existía un riesgo real para el operario correspondiente.

A lo expuesto debe unirse que según Acta de Inspección 531611, de julio de 2010 de la ECA fueron detectadas diferentes deficiencias tales como ' cables de tracción, falta conectar la masa a tierra; proteger cuadro de maniobra; Componentes eléctricos del cuadro de maniobra, deteriorados; completar recinto en el foso y falta de placas de homologación de tipo'. Asimismo en el acta de inspección nº 531610 también se detectó: alarma de emergencia de cabina no reglamentaria; protección cuadro maniobra; componentes eléctricos del cuadro de maniobra deteriorados y falta de placas de homologación de tipo. En acta de inspección de abril de 2012 nuevamente fueron detectadas deficiencias, señalándose las que se expresan en la resolución de instancia y siendo algunas ya contempladas en el acta de 2010, como la existencia del cuadro de maniobra en mal estado.

Estos hechos ponen sin duda de manifiesto que la apelante no cumplió de forma óptima con aquello que le incumbía y que por ende sí existe causa para la resolución anticipada del contrato y no quedan desvirtuados por lo manifestado en la vista por el legal representante de la actora o por el Sr. Arturo , trabajador de la misma, ante la objetividad de la documental aludida y de lo expuesto por Sr. Teodulfo frente al interés que al menos de forma indirecta pueden presentar aquellos.

TERCERO.-Refiere seguidamente la apelante, en cuanto a las cláusulas del contrato , que no se alude en la resolución apelada a las Sentencias que reseñó en su demanda, entendiendo de aplicación la cláusula penal pactada en la cláusula tercera .

En el contrato de autos la cláusula tercera dispone que el contrato empezará a regir el 1/04/1996 y su duración será de 7 años, considerándose después tácitamente prorrogado por iguales periodos sucesivos, mientras una de las partes no lo denuncie con 180 días de antelación al vencimiento del mismo de cualquiera de sus prórrogas, estableciéndose además en concepto de valoración de daños y perjuicios una indemnización igual al 60% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último devengo correspondientes al periodo en que se produzca la resolución .

Dado el presente motivo de apelación se hace preciso aludir a que conforme al art. 10 de la LGDCU , vigente al tiempo de celebración del contrato, las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta, promoción de productos o servicios y las no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones Públicas y las entidades y empresas de ella dependientes, deberán cumplir los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción , con posibilidad de comprensión directa, sin reenvios a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y a los que en todo caso deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

En la vigente LGDCU el art. 82 , bajo la rúbrica de ' Concepto de cláusulas abusivas' se establece en su punto 1 que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Además el punto segundo determina que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato, debiendo el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

En el punto tercero del citado precepto se establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. Por último debe destacarse que conforme a lo previsto en el número cuarto, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive, entre otros supuestos que determina, supongan la falta de reciprocidad en el contrato. Por su parte el art. 83 del mismo cuerpo legal establece que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, señalando el art. 87 que son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Por su parte el art. 5 de la Ley General de Contratación determina que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes, refiriéndose también que la redacción de estas cláusulas generales deberán ajustarse a los criterios de trasparencia, claridad, concreción y sencillez.

Partiendo de lo expuesto la cláusula de referencia resulta desproporcionada, por el largo plazo de tiempo que se prevé, hallándonos ante un contrato de adhesión suscrito por la empresa prestataria con el consumidor final (Comunidad de Propietarios), en el que ésta no tiene posibilidad de desligarse durante ese lapso temporal, sin imposición de la indemnización de daños y perjuicios establecida. No se valora que la cláusula que así dispone se encuentre justificada por la necesidad de que la empresa ajuste su personal y no considera acorde al contenido del ya citado art. 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios , vigente al momento de su firma, conforme al cual no podrán imponerse cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios. Igualmente la cláusula penal de autos resulta desproporcionadamente alta, legitimando una posición de desequilibrio en perjuicio de la receptora del servicio.

Por ello tal y como contiene la resolución de instancia la cláusula contractual no debe aplicarse apreciándose su nulidad.

CUARTO.-Seguidamente se refiere a la falta de acreditación de los perjuicios sufridos, exponiendo que repercute el precio de las cuotas dependiendo de la duración del contrato, con el fin de amortizar durante ese periodo el dinero invertido en la puesta en marcha , conservación y mantenimiento de los ascensores contratados .

Declarada la nulidad de la cláusula no cabe su aplicación y tampoco cabrá indemnización alguna, al margen de lo expuesto por la apelante, al hallarnos ante una resolución contractual justificada en el incumplimiento previo de la actora que, obviamente, no puede dar lugar a la pertinencia de indemnización alguna.

QUINTO.-Finalmente opone la recurrente la existencia de error conceptual al considerar abusiva la cláusula penal que determina el 60% del importe de mantenimiento pendiente desde la resolución hasta la fecha de vencimiento, por considerarla desproporcionada, exponiendo que había moderado la indemnización, entendiendo correcto que fuera del 50% del periodo de tiempo pendiente de facturar.

Sigue expresando que no hubo imposición de las cláusulas y que fue la comunidad quien eligió contratar con la recurrente, siendo el único motivo que llevó a la comunidad a la rescisión del contrato, una oferta para el servicio de mantenimiento más económica, hecha por empresa de la competencia .

En cuanto a la resolución contractual basta efectuar expresa remisión a lo ya expuesto, no procediendo tampoco estimar el resto de lo alegado por la apelante en el presente punto, no considerando admisible la moderación por una de las partes de una cláusula que finalmente es declarada nula por abusiva, pues ello supondría de un lado dejar al arbitrio de una de las parte el contenido contractual y de otro dar operatividad, si bien modulando, a un pacto nulo, lo que viene siendo rechazado por constante jurisprudencia.

SEXTO.- Las costas originadas en ésta alzada deben imponerse a la apelante , al ser el recurso desestimando y ello atendiendo al contenido en el art. 398.1 y 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto Ascensores Zener Grupo Palencia S.L.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, de fecha 21 de marzo de 2014 en los autos de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado al haberse desestimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.