Sentencia Civil Nº 147/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 56/2015 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 56/2015-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº455/2014

JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 147/2016

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN F GARNICA MARTÍN

DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

DON JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

En Barcelona a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

Parte apelante:CATALUNYA BANC S.A.

-Letrado: David Viladecans Jiménez

-Procurador: Ignacio López Chocarro

Parte apelada: Camila

-Letrado: Robert Soler Palerm

-Procurador: María Isabel Pereira Mañas

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 4 de noviembre de 2014

-Demandante: Camila

-Demandada: CATALUNYA BANC S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:'Estimo parcialmente la demanda formulada por María Isabel Pereira Mañas en nombre y representación de Camila , declaro la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho primero de esta resolución y condeno a CATALUNYA BAN C.A. a que abone a la demandante la cantidad que se determine, en su caso, en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde el mes siguiente a mayo de 2013. Se hace imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. Dado traslado a la demandante, presentó escrito de oposición.

TERCERO.-Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 2 de junio de 2016.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo/techo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada el 19 de abril de 2004, interesando se condenara a la demandada al pago de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 , 83 y 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en relación con los artículos 7 a 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . En concreto la estipulación tercera bis apartado c/, bajo el epígrafe 'límites a la variación del tipo de interés aplicable,establece que 'el tipo de interés nominal aplicable resultante de la revisión pactada de los intereses ordinarios del préstamo no podrá ser inferior al 3,60% ni superior al 12%, siendo este además el tope máximo que se fija a los efectos de la cobertura hipotecaria de dichos intereses'.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, las excepciones de 'litisconsorcio pasivo necesario', que justifica en la ausencia como demandante del también prestatario Leon , y de litispendencia, por existir un procedimiento pendiente ante el Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid (autos 471/2010) en los que se ejercita una acción colectiva contra 101 entidades de crédito entre las que se encuentra la demandada. En cuanto al fondo del asunto alegó, en síntesis, que había cumplido escrupulosamente con los requisitos de información y trasparencia, y, en definitiva, que la cláusula no era abusiva. En cualquier caso, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, alegó que no procedía la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula.

La sentencia, tras rechazar las excepciones procesales, estima parcialmente la demanda. Declara la nulidad de la cláusula, de un lado, y, de otro, condena a la restitución de la cantidad que resulte en ejecución de sentencia desde mayo de 2013. Ello no obstante, eljuez a quoconsidera que la demanda se estima sustancialmente y, en consecuencia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condena en costas a la demandada.

La sentencia es recurrida por CATALUNYA BANC. Insiste en la excepción procesal de litispendencia, que fue desestimada por auto de 22 de septiembre o, en su caso, considera procedente la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil. En cuanto al fondo del asunto reitera los mismos argumentos esgrimidos en la contestación, esto es, que cumplió con los requisitos de transparencia en los términos exigidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . En cualquier caso, alega la recurrente que no procede la restitución de cantidades. Por último impugna la condena en costas.

La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-En cuanto a la excepción de litispendencia, que la recurrente justifica en el procedimiento seguido a instancias de ADICAE contra la demandada y otras entidades de crédito ante el Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid, es cierto que este tribunal ha venido entendiendo en distintas resoluciones que nuestro Derecho positivo establece reglas de coordinación entre la acción colectiva y las individuales, de acuerdo con las cuales estas segundas deben quedar condicionadas y subordinadas a la suerte de la primera cuando las segundas se encuentran dentro del grupo o clase afectada. Así lo deducimos del art. 222.3 LEC , cuando establece el efecto de cosa juzgada de la sentencia recaída sobre la acción colectiva respecto de las acciones individuales; del art. 221 LEC , cuando regula el contenido de la sentencia sobre la acción colectiva y contempla la posibilidad de su extensión a los diversos miembros de la clase afectados; o del art. 519 LEC , cuando prevé la posibilidad de que otros afectados incluidos en la clase puedan beneficiarse del pronunciamiento beneficioso acudiendo a un simple incidente de la ejecución. Los posibles conflictos entre la acción colectiva y las individuales deben resolverse a través de otras normas dispersas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, como el artículo 11 , sobre legitimación activa, el artículo 15, que permite a los perjudicados participar en los procesos promovidos por asociaciones constituidas para la protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios o por los grupos de afectados, o por los preceptos que regulan la acumulación de acciones (artículos 76, 77 y 78).

Sin embargo la Sentencia de 14 de abril de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dando respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil 9 de Barcelona , nos ha obligado a reconsiderar nuestra posición anterior. Dicha Sentencia concluye que «(e)l artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva».

Para justificar por qué razón se puede producir violación del principio de efectividad, la citada Sentencia añade lo siguiente:

«36 Pues bien, tal situación puede redundar en perjuicio de la efectividad de la protección prevista por esta Directiva a la luz de las diferencias en cuanto al objeto y la naturaleza de los mecanismos de protección de los consumidores que se materializan en esas acciones.

37 En efecto, por una parte, el consumidor queda obligatoriamente vinculado por el resultado de la acción colectiva, incluso cuando decida no participar en la misma, y la obligación que el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone al juez nacional impide a éste realizar un análisis propio de las circunstancias que concurren en el asunto del que conoce. En particular, no serán determinantes a efectos de la resolución del litigio individual ni la cuestión de la negociación individual de la cláusula respecto de la que se alega el carácter abusivo, ni la naturaleza de los bienes o de los servicios objeto del contrato en cuestión.

38 Por otra parte, el consumidor está sometido, en virtud del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal como lo interpreta el órgano jurisdiccional remitente, al plazo de adopción de una resolución judicial referida a la acción colectiva, sin que el juez nacional pueda apreciar desde este punto de vista la pertinencia de la suspensión de la acción individual hasta que exista sentencia firme en relación con la acción colectiva.

39 Así pues, esa regla nacional resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 ».

Como hemos acordado en distintas resoluciones dictadas tras la Sentencia del TJUE, más allá del alcance de la Sentencia sobre el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la suspensión del proceso por prejudicialidad civil, que no es automática, sino potestativa para el Juez y que está supeditada a que la insten las partes, es evidente que el Tribunal Europeo cuestiona la posibilidad de que la acción individual pueda verse entorpecida por la acción colectiva en el caso de que el afectado hubiera decidido no participar en la misma. Como es bien conocido, desde la perspectiva de la afectación del consumidor individual por el ejercicio de una acción colectiva, existen dos grandes sistemas: (i) de una parte, los de inclusión, en los cuales el grupo de afectados está integrado por la decisión individual de cada consumidor de integrarse en el mismo (opt in); (ii) los de exclusión, que parten del presupuesto de que el grupo está integrado por toda la clase de los afectados, esto es, por todos los que se encuentran en la misma situación descrita en la acción colectiva y que confieren la posibilidad a los consumidores de poder autoexcluirse de la clase (opt out). Nuestro sistema responde, en esencia, según estima muy mayoritariamente la doctrina, al segundo de estos sistemas, si bien con la particularidad de que nuestro legislador no ha regulado la posibilidad deopt out.

Aunque no podemos precisar con claridad cuál es la consecuencia de la resolución del Tribunal Europeo sobre nuestro sistema jurídico de acciones colectivas, cabría entender que en nuestro ordenamiento interno el sistema sigue siendo el de exclusión, si bien, al no regular con claridad la forma en que ha de materializarse la opción de desvincularse, habrá que concluir que el simple ejercicio de la acción individual implica el ejercicio del derecho de opción, con la lógica consecuencia de que la cosa juzgada de la sentencia dictada en el marco de una acción colectiva no alcanza a las acciones individuales previamente ejercitadas, ni para perjudicarlas ni para favorecerlas. La cosa juzgada sí afectaría, por el contrario, a quienes no hubieran promovido la acción individual.

Sin embargo, somos conscientes que esa interpretación no es la única procedente, ya que el Tribunal Supremo en sus más recientes sentencias ( STS 139/2015, de 25 de marzo y STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 -ROJ: STS 5618/2015 -) ha venido sosteniendo la existencia de cosa juzgada y no cabe excluir la posibilidad de que lo siga haciendo. No obstante, se trata de pronunciamientos anteriores a la Sentencia del Tribunal Europeo y habrá que esperar cuál sea su toma de postura sobre esta cuestión, que aceptaremos, como no podría ser de otra forma.

En cualquier caso, se siga una u otra interpretación de las normas de nuestro Ordenamiento interno, la Sentencia del TJUE impone una lectura de los mecanismos de coordinación entre la acción colectiva y las acciones individuales en el sentido de que la primera (la colectiva) no puede obstar el ejercicio de la segunda (la individual), aunque los particulares titulares de esta última se encuentren en principio dentro del círculo de afectados por aquella acción. La vinculación obligatoria del consumidor al resultado de la acción colectiva, según el TJUE, incluso cuando decide no participar en la misma, no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7.1º, de la Directiva 93/2013 . De esa decisión deriva que no podamos acoger la excepción de litispendencia.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'(fundamento 201).

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato'(fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014 , apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios ( artículo 10 de la LGDCU de 1984 , vigente cuando se suscribió el contrato), que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal (artículo 10 bis de la Ley de 1984), que regula el control de contenido o abusividad.

La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar «...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».

CUARTO.-Aplicada la anterior doctrina al presente caso, no podemos tener por acreditado, en primer lugar, que la cláusula impugnada fuera negociada individualmente con la actora y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos. Recordemos que la carga de la prueba recae sobre el empresario (fundamentos 160 a 165 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ). No existe, en definitiva, el menor indicio de que los demandantes hubieran podido influir en la supresión de la cláusula.

A partir de ahí, estimamos que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia. No cuestionamos que la cláusula tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor. Ahora bien, en cuanto a su ubicación en el contrato, entre la referencia aplicable (el Euribor a un año), junto con el diferencial (la cláusula contempla dos márgenes distintos, según que el prestatario cumpla o no determinadas condiciones), se intercalan los índices de referencia sustitutivos, lo que aleja la cláusula suelo de los parámetros esenciales para determinar el precio. Por otro lado, el hecho de que la cláusula establezca dos márgenes diferentes la hace especialmente farragosa. Ello puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante. En definitiva, que la cláusula se relegue, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio, máxime en contextos, como el actual, de bajos tipos de interés.

La oferta vinculante (documento diecisiete de la contestación, aportado en formato electrónico), ciertamente, incorpora las condiciones esenciales del préstamo, incluidos los límites a la variación de los tipos de intereses. Ahora bien, éstos no aparecen destacados (en la escritura sólo se destaca el porcentaje) y no consta en qué momento se entregó al prestatario. Al margen de ello, no consta que se diera a los demandantes por escrito información detallada de las condiciones de préstamo y, en especial, de la cláusula de limitación de los tipos de interés.

No consta, en definitiva, que se diera información suficiente para que los demandantes pudieran comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada. Estimamos, por otro lado, que el artículo 80 del TRLCU no se aparta en lo sustancial del contenido del artículo 10 de la Ley de 1984, como sostiene la recurrente, por lo que el control de transparencia debe efectuarse con arreglo a los mismos parámetros.

En consecuencia, confirmamos la declaración de nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés por no superar el control de trasparencia.

QUINTO.-Por lo que se refiere a los efectos de la nulidad de la cláusula impugnada, el punto décimo de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 dice lo siguiente: 'No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.'

La Sentencia de referencia no desconoce que, como regla general, la ineficacia de los contratos 'exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásicaquod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'(apartado 283). Sin embargo admite la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad,'ya que la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad'( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 )(apartado 291).

Este tribunal ya se pronunció en su Sentencia de 16 de diciembre de 2013 (Roj: SAP B 14242/2013 ) sobre la cuestión que plantea el recurso, en una decisión en la que no existió unanimidad entre los componentes de la Sala. La decisión de la mayoría en aquella ocasión fue partidaria de hacer aplicación de lo establecido en el artículo 1.303 CC y extender los efectos de la nulidad de forma retroactiva, apartándonos del criterio establecido en la STS 241/2013, de 9 de mayo .

Tras esa primera resolución, esta Sección cambió de criterio a partir de la sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), al haberse modificado la composición de la Sala y atendida la respuesta que habían venido dando los tribunales a esta cuestión, con una diversidad de criterios poco compatible con la seguridad jurídica. Entendimos a partir de entonces que la respuesta en el ámbito de las acciones colectivas no podía ser distinta a la que el Tribunal Supremo había dado en el ámbito de las acciones colectivas. No resulta lógico que una misma situación jurídica merezca una respuesta judicial distinta según cuál sea cauce procesal seguido para lograr su protección.

Ya entonces anunciamos que adaptaríamos nuestro criterio al que pudiera sentar el Tribunal Supremo. Pues bien, la reciente sentencia de 25 de febrero de 2015 (139/2015 ) precisa su postura inicial y fija la siguiente doctrina, que refleja en el punto 4 del fallo:

'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominadacláusula sueloinserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

La citada sentencia, tras exponer cuales fueron los motivos por los que la sentencia de 9 de mayo de 2013 declaró la irretroactividad, justifica su decisión con los siguientes argumentos:

'(...)se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.

La anterior doctrina es aplicable al presente caso, dado que la nulidad se declara por falta de transparencia en los términos fijados por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Y es ese el criterio seguido por la sentencia apelada, por lo debe desestimarse el recurso (la parte actora no insiste en anticipar los efectos de la nulidad al momento en que se suscribió el contrato). Es irrelevante, por otro lado, que sólo accione uno de los prestatarios, pues cualquier de ellos puede hacerlo en defensa del interés común. No procede, por tanto, que la condena se limite al 50% de lo indebidamente abonado.

SEXTO.-Aunque se desestime el recurso, entendemos que no procede imponer las costas en ninguna de las dos instancias, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil -en este punto se revoca la sentencia apelada-. La demanda se estima parcialmente, por cuanto la restitución de cantidades como consecuencia de la nulidad de la cláusula se rechaza en buena medida, pues sólo se reconoce a partir del mes de mayo de 2013. Además concurren serias dudas de derecho con disparidad de pronunciamientos judiciales. Tenemos en cuenta en este sentido la incidencia que en esta resolución ha tenido la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia de 4 de noviembre de 2014 y contra el auto de 22 de septiembre de 2014 que desestima la excepción de litispendencia, confirmando ambas resoluciones, a excepción de la condena en costas, que dejamos sin efecto. Sin imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.