Sentencia Civil Nº 147/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 643/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00147/2016

Iltmos. Sres.

Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Dª. MARIA PURIFICACION PRIETO PICOS

Lugo, treinta de marzo de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000105 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.1 de A FONSAGRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000643 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SIERRA VILLAVERDE, asistido por el Abogado Sr. MUÑOZ GARCIA LIÑAN, y como parte apelada, D. Augusto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RODRIGUEZ FERNANDEZ, asistido por el Abogado Sr. ARANGO GOMEZ, sobre nulidad contrato participación preferente, siendo ponente la Magistrada la Iltma. Sra. Dña. MARIA PURIFICACION PRIETO PICOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de A FONSAGRADA, se dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2015 , del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimo a demanda presentada polo Procurador señor Rodríguez Fernández, en representación de don Augusto , contra Banco Santander SA. Representada pola Procuradora señora Sierra Villaverde. Declaro a nulidade de contrato polo que don Augusto encomendou a Banco Santander SA a adquisición de 52 participacións preferentes Santander Finance 31 DIC999 con Código ISIN NUM000 . Condeno a Banco Santander a devolver a don Augusto a cantidade de 49920 euros e os xuros legais da citada cantidade, desde o 26 de setembro de 2005 ata a extinción da obrigación, coa obrigacion de don Augusto de por a disposición de Banco Santander SA as mencionadas 52 participacións preferentes Santander Finance 31 DIC999 con Código ISIN NUM000 . Da contía obxecto de condena deben descontarse todas as cantidades percibidas por don Augusto como consecuencia da adquisición, o 26 de setembro de 2005, de 52 participacións preferentes Santander Finance 31 DIC999 con Código ISIN NUM000 , así como os xuros legais das mencionadas cantidades desde a data en que foron percibidas por don Augusto . Condeno a Banco Santander SA ao pagamento das custas procesuais orixinadas no presente proceso, que ha sido recurrido por la parte demandada, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 9 de marzo de 2016, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo en lo que difieran con los de esta resolución y,

PRIMERO.-La sentencia de 14 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Fonsagrada estimó la demanda de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes formulada por don Augusto , quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la sociedad legal de gananciales que forma con su esposa doña Laura y de sus hijos don Jose Carlos y don Alvaro . En consecuencia, condenó a la entidad demandada Banco Santander S.A. a reintegrar a la parte actora la cantidad de 49.920 euros, más los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de contratación del producto (26 de septiembre de 2005) hasta la extinción de la obligación, descontando todas los rendimiento obtenidos por la parte actora, así como los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha en que fueron percibidos.

La entidad demandada se alza contra la sentencia de instancia. En primer lugar, alega la caducidad de la acción ejercitada. En segundo lugar, alega error en la valoración de la prueba; considera que no existe error invalidante del consentimiento prestado por el demandante.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-En cuanto a la caducidad de la acción, la sentencia de instancia desestimó la excepción planteada, al entender que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, cuya consumación no puede entenderse producida con su formalización, sino desde el momento de su consumación, resultando que, en el caso enjuiciado, no habría transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años desde la consumación del contrato.

Por un lado, la entidad apelante argumenta que, a la vista de la STS de 12 de enero de 2015 , 'el dies a quodel plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de la acción de anulabilidad es aquél en que la actora pudo haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento'. Por otro lado, alega que la entidad demandada ha actuado como un mero intermediador en la comercialización del producto, de manera que 'la relación jurídica existente entre ambas partes no es más que un mandato de comisión bursátil, agotando todos sus efectos en el momento en que el Banco Santander ejecuta la orden dada por el cliente'; es decir, 'el dies a quocomienza en el momento en que se ejecuta el mandato de compra del producto' (26 de septiembre de 2005). Con base en ello, entiende que la acción ejercitada habría caducado, al haber transcurrido más de cuatro años desde la firma de la orden de compra de las participaciones preferentes.

Los argumentos anteriores deben ser rechazados.

Sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, hemos de tener en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 7 de julio de 2015 , la cual se remite a la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 . En esta última sentencia, el TS señalaba que 'al interpretar el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas, atendiendo, fundamentalmente, al espíritu y finalidad de aquéllas, tal como establece el art. 3 CC '. La citada sentencia añade que, 'en la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse, al menos, hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113)'.

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. 'El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Conforme a la doctrina expuesta, que constituye jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio del consentimiento no puede computarse, tal como pretende la apelante, desde la firma de la orden de compra de las participaciones preferentes litigiosas, sino desde que los demandantes conocieron la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invocan como motivo de anulación.

Por lo que respecta a la determinación del momento en que la parte actora pudo tener conocimiento de la existencia del error, la parte apelante se limita a afirmar que, 'tal y como consta acreditado por medio de los extractos bancarios, los movimientos de cuenta y en la información fiscal (...), el actor tuvo o pudo tener conocimiento pleno del error'. Este argumento ha de ser rechazado. Hemos de indicar que los datos que puedan figurar en los extractos bancarios relativos a la percepción de los rendimientos derivados de los productos contratados, así como en la información fiscal acerca de los mismos, no permiten presumir que se hubiera desvanecido el error vicio invocado como por la actora. De hecho, los actos de ejecución del contrato, mientras persista la situación de error, no pueden considerarse actos de propios o de confirmación.

Por el contrario, entendemos que la parte actora tuvo conocimiento de las circunstancias sobre las que versaba el error en el momento en que pudieron conocer el alcance del riesgo que habían asumido, cual era la pérdida del importe total de su inversión. Este momento debe situarse el 28 de agosto de 2012, que es cuando don Augusto solicitó a la entidad demandada la liquidación de su inversión. Así consta en el formulario firmado por él mismo y la entidad demandada obrante en el folio 15 de las actuaciones. Es en este preciso instante, cuando la propia parte demandante reconoce que la entidad bancaria le comunicó que no podría recuperar el dinero invertido. Documentalmente, no consta que, en fecha anterior a aquel día, el Banco Santander le hubiera facilitado información suficiente sobre el alcance del riesgo real que había asumido.

En definitiva, la documental obrante en las actuaciones revela que no fue hasta agosto de 2012 cuando el demandante pudo saber que había perdido su inversión. Dado que desde ese momento hasta la presentación de la demanda (6 de noviembre de 2014), no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC , la acción no estaba caducada.

En consecuencia, desestimamos este motivo del recurso.

TERCERO.-Sentado lo anterior, el recurrente alega como segundo motivo del recurso, 'error en la valoración de la prueba que ha llevado al juzgador a quo a entender que ha existido error invalidante del consentimiento prestado por el demandante'. En primer lugar, argumenta que los cuatro firmantes de los productos litigiosos 'eran y son unos clientes lo suficientemente asiduos y con experiencia en materia de inversión financiera', por lo que conocían perfectamente el funcionamiento, características y riesgos de dichos productos financieros. No hubo asesoramiento, sino una simple comercialización de los productos que comercializaba el Banco Santander. Añade que el producto contratado estaba explicado en la orden de compra, además de haber sido explicado por el personal del Banco Santander. Finalmente, alega que, durante todos estos años, los demandados han tenido conocimiento periódico del producto suscrito, aceptando los rendimientos generados y, por lo tanto, aceptando tácitamente las participaciones preferentes Santander.

Este motivo del recurso no puede ser acogido.

Con carácter previo, conviene recordar que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad en la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los razonamientos. En el caso que nos ocupa, la juzgadora ha ponderado de forma racional y aséptica la prueba practicada, sin que se haya producido vulneración de las normas sobre la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta. Por ello, la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida ha de ser mantenida y no ser sustituida por la de la parte apelante.

La sentencia dictada de primera instancia consideró que el Banco Santander no había informado correctamente al demandante sobre la operación concertada y los riesgos concretos que tenía el producto suscrito para formar correctamente el consentimiento de los actos realizados, máxime cuando don Augusto , así como su esposa y sus dos hijos, no poseían especiales conocimientos sobre los riesgos de productos de tanta complejidad como los contratados. El hecho de que uno de los hijos, don Jose Carlos , contase con formación jurídica no altera la situación anterior, ya que ello no presupone unos conocimientos específicos sobre productos financieros como los descritos. En atención al perfil de los contratantes, de carácter conservador, sin especiales conocimientos sobre la materia y la ausencia de una información adecuada y suficiente, el juzgador de instancia apreció la existencia de vicio del consentimiento de aquéllos. Por este motivo, declara la nulidad del contrato y condena al Banco Santander a devolver la inversión.

Para la resolución de este motivo del recurso, debemos partir de los siguientes hechos relevantes que han quedado acreditados en la instancia:

-El 26 de septiembre de 2005, don Augusto , junto con su esposa y sus dos hijos, suscribió la orden de valores aportada como documento nº 1 de la demanda. En ella, se contiene referencia al producto contratado, que se define como 'participaciones preferentes Santander Central Hispano Finance

-En cuanto a la naturaleza del citado contrato, nos encontramos ante un contrato de adhesión, por cuanto los clientes no han intervenido en su redacción, habiendo sido elaborado por la entidad bancaria demandada. Esto significa que, en la fase precontractual, los demandantes debieron recibir una información completa y precisa acerca de las características del producto y de los riesgos que asumían.

-No consta acreditado que el Banco Santander entregara, antes de la suscripción de la orden de compra, un folleto, documento o explicación escrita que describiera las características y connotaciones esenciales del producto que se adquiría. De hecho, la entidad demandada fue requerida para que aportase el citado folleto, sin que hubiese dado cumplimiento a ello. Ha sido la parte actora la que ha aportado un folleto escrito en lengua inglesa que contiene explicación del producto contratado. La testigo Celia , quien trabajó, entre los años 2006 y 2008, en la oficina del Banco Santander a la que acudió don Augusto , reconoció que el folleto informativo estaba emitido en inglés. Tampoco puede considerarse acreditado que los empleados de la entidad hubieran informado verbalmente a los contratantes. De hecho, la Sra. Celia manifestó que recordaba haber comercializado preferentes con el demandado, pero reconoció que no recordaba si se trataba de las que ahora nos ocupan. Por ello, cabe dudar de que hubiera sido esta empleada la encargada de comercializar el concreto producto litigioso en atención a las fechas en que estuvo destinada en la sucursal de Fonsagrada en la que se produjo la contratación y la fecha de ésta. En cualquier caso, cuando es preguntada sobre la información que facilitó para la compra enjuiciada, respondió de forma genérica, en alusión a la forma general de proceder de la entidad, afirmando que 'entregaban el folleto informativo'.

-Las participaciones preferentes Banco Santander objeto del contrato litigioso son calificadas por la propia entidad demandada como 'renta fija internacional', cotizando en mercados europeos. La complejidad de dicho producto fue puesta de manifiesto por el testigo don Laureano , quien fue director de la sucursal de Fonsagrada entre noviembre de 2006 y mayo de 2008. Este testigo manifestó que, al tratarse de participaciones preferentes internacionales, nos encontrábamos ante un producto más complejo; llegando a afirmar que él mismo no conocía el producto. En este sentido, indicó que el citado producto, por su complejidad, era, a su entender 'para banca de alto conocimiento financiero'. Añadió que eran 'productos de cierta complejidad que requerirían de una explicación detallada', reconociendo que él no podría dar una explicación porque no conocía el producto. De hecho, afirmó que no era normal que este tipo de productos se comercializasen a través de oficinas de un pueblo como Fonsagrada, llegando a decir que 'no es un producto normal ni habitual' y que ningún cliente entra en el banco preguntando por este producto, 'porque había otros productos respecto de los cuales sí se hicieron carteles, que tenían publicidad, pero de éste no'. Esta declaración permite descartar que la entidad demandada se limitase a actuar como mera intermediaria.

-No consta que don Augusto , su esposa e hijos poseyeran especiales conocimientos financieros. Así, el primero estaba jubilado, se había dedicado a la profesión de zapatero y, posteriormente, a la de comerciante de calzado. Don Laureano señaló que don Augusto tenía un conocimiento básico y que no era un experto en productos financieros. En relación a los hijos, el hecho de que uno de ellos ejerciese la profesión de abogado, tampoco le confiere, por sí solo, especiales conocimientos financieros. De hecho, no cabe esperar que, si el propio director de la entidad bancaria, al que se ha de presuponer una mayor formación en estos temas, desconocía el producto, el hijo de don Augusto , por el mero hecho de ser abogado, conociese las características y complejidad de los productos contratados.

En cuanto al alcance del deber de información que corresponde a la entidad demandada, ha de partirse de la especial complejidad del sector financiero. Esta complejidad conlleva la necesidad de dotar al cliente minorista de una protección adecuada, tanto en la fase precontractual, centrada en un deber de información, como en la fase puramente contractual, a través de la normativa existente en materia de contratos de adhesión y cláusulas abusivas.

Ciertamente, al tiempo en que se concertó el contrato, septiembre de 2005, no habían entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y el RD 217/2008, de 15 de febrero, por los que se traspuso la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID. Ahora bien, no podemos sostener que, con anterioridad al 21 de diciembre de 2007, las entidades financieras no estuvieran igualmente sujetas a la obligación de información. Otra cosa es que, entonces, no le fuesen exigibles legalmente los concretos deberes que ahora les vienen impuestos; y que, consiguientemente, no fuesen sancionables.

En cualquier caso, el RD 629/1993, de 3 mayo (vigente hasta el 17 de febrero de 2008) ya recogía una serie de normas de conducta, aunque no de forma tan exhaustiva. Así, en su art. 2.1 imponía el 'deber de atender en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados'. Continúa señalando el art. 14 que 'los contratos tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio , (...) los requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores'. El art. 15 impone 'entrega al cliente del documento contractual relativo a la operación de que se trata, debidamente suscrito por las partes' cuando exista un contrato tipo. A su vez, el art 16 prevé que 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones'.

Por otro lado, la carga probatoria del correcto asesoramiento en el marcado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes. Esto es lógico, por cuanto desde la perspectiva de estos últimos, se trataría de probar un hecho negativo, como es la ausencia de dicha información.

En el caso que nos ocupa, no ha quedado acreditado el cumplimiento de las exigencias que recoge el RD 693/1993 a la vista de la documental aportada y las testificales practicadas. Así, es patente la ausencia de documentación adecuada facilitada a los actores sobre la naturaleza y características de las participaciones preferentes adquiridas con carácter previo a la firma del contrato. Desde luego, la orden de valores aportada como documento número uno de la demanda, por la que se llevó a cabo la compra de las participaciones preferentes, no contenía ninguna información sobre las características y riesgos de aquéllas. La mera indicación de 'PARTICIPACIONES PREFERENTES SANTANDER CENTRAL HISPANO FINANCE REFERENCIA CÓDIGO ISIN NUM000 ' es insuficiente para formar un consentimiento válidamente prestado, si no va acompañado de una información suficiente y adecuada al perfil de los adquirentes. En este punto, hay que recordar lo manifestado por el director de la sucursal de Fonsagrada, don Laureano , el cual recalcó que se trataba de productos de cierta complejidad que requerirían una explicación detallada, que él no se encontraba en condiciones de dar.

En cuanto al perfil de los contratantes, como se ha dicho, tampoco ha quedado acreditado que el demandante y resto de cotitulares tuvieran especiales conocimientos sobre inversiones financieras. La propia empleada de la entidad bancaria reconoció que no se perfiló a los clientes porque en aquel momento no estaba vigente la normativa MiFID. En cualquier caso, el hecho de que don Augusto , jubilado a la fecha de la contratación, se hubiese dedicado al comercio de calzado no presupone que fuese un experto en temas financieros. Lo cierto es que la prueba de interrogatorio de la parte puso de manifiesto que el Sr. Jose Carlos posee una formación básica que, difícilmente, le podría permitir una comprensión de lo que estaba contratando sin una previa explicación detallada del producto. De hecho, cuando fue preguntado si tenía un 'comercial de referencia en el que depositara su confianza', resultó necesario reformular dicha cuestión, al no entender aquél a qué se estaba refiriendo la letrada de la parte demandada. Por tanto, no es extraño que el demandante estuviese en la creencia de que la inversión realizada fuera como un plazo fijo.

Tampoco consta documentalmente que los clientes hubiesen sido informados de los riesgos derivados de las participaciones contratadas, pudiendo llegar a perder íntegramente su inversión en tales casos, al no existir fondo de garantía que respondiera de tales pérdidas. Tales defectos de información impiden, efectivamente, que alguien como el demandante y el resto de contratantes, respecto de los cuales no se ha acreditado un conocimiento cualificado sobre inversiones, pudiesen haberse representado los riesgos concretos que conllevaban las participaciones preferentes adquiridas Así las cosas, el desconocimiento de dicho riesgo debe considerarse relevante, ya que, precisamente, el mismo determinó la pérdida de la inversión.

En definitiva, el desconocimiento de los aspectos esenciales del riesgo antes referidos constituye un error esencial sobre el objeto y las condiciones del contrato. Sobre todo, si se tiene en cuenta que no hay evidencias de que los actores fueran inversores cualificados. Entendemos que el hecho de que don Augusto y su familia suscribiesen otros productos similares a los ahora discutidos no es suficiente para presumir unos especiales conocimientos sobre el mercado financiero, en atención a la proximidad temporal de la contratación; sobre todo, si tenemos en cuenta que ignoramos si en la contratación de aquéllos los contratantes recibieron una información adecuada y suficiente.

Por todo ello, compartimos la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia, en el sentido de que el contrato suscrito por las partes adoleció de la información que era exigible a la entidad demandada provocando, con ello, un error en los firmantes. Este error es esencial, ya que afecta a los presupuestos que fueron causa principal de la contratación de las participaciones preferentes. Además, el incumplimiento de los deberes legales de información que eran exigibles a la entidad demandada justifica que el error fuera excusable.

Con base en todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-En cuanto a las costas, al haberse desestimado el recurso interpuesto, procede su imposición a la parte recurrente, conforme al art. 398.1 LEC .

Vistos los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER S.A.; con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Todo ello, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.