Sentencia Civil Nº 147/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 811/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000147/2016

En Pamplona/Iruña, a 31 de marzo del 2016.

El Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO , Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 811/2015, derivado delJuicio verbal (250.2)nº 328/2015del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela ; siendo parteapelante, la demandada BANKIA S.A. , r epresentada por la Procuradora Dª Inmaculada Gil Gil y asistida por la Letrada Dª María José Cosmea Rodríguez ; parteapelada, los demandantes Dª Piedad Y D. Justiniano , r epresentados por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistidos por el Letrado D. Enrique Chueca Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de septiembre del 2015 , el referido Juzgado dictó Sentencia, en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Piedad y D. Justiniano contra 'BANKIA S.A.', DECLARO la nulidad del contrato de compra de acciones suscrito por las partes el 19 de Julio de 2011, CONDENO a la demandada a abonar a los demandantes la suma de 6000 € con más los intereses legales desde el 19 de Julio de 2011, con devolución a la demandada de dichos títulos, y CONDENO a la demandada al pago de las costas judiciales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del/de la demandante (demandado-a), BANKIA S.A. .

CUARTO.-La parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Piedad y don Justiniano interpusieron demandada de juicio verbal sobre anulabilidad, subsidiariamente, la resolución por incumplimiento, y como accesoria de restitución de la cantidad de 6.000€, por la adquisición de acciones en la OPS de Bankia suscrita el 19/7/11. En primera instancia se dictó sentencia estimando la demandada y declarando la nulidad del contrato de compra de acciones, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad de 6.000€ más los intereses y con devolución a la demandada de los títulos.

Sentencia en la que el juez a quo considera probada que la situación financiera y perspectiva de la entidad mostrada en el folleto de la OPS era de solvencia y fortaleza, lo que no se ajustaba a la verdadera situación económica en el momento; información contenida en el folleto que era la única de la que disponían los demandantes al concurrir a la oferta pública de suscripción; por lo que el consentimiento en la adquisición estaba viciado por error, creencia en la situación y perspectivas de la entidad que eran diferentes de las realmente existentes, error esencial y excusable, y que determina la nulidad del contrato.

La demandada en el procedimiento apela la sentencia y solicita se revoque y dicte otra desestimando la demanda. Recurso en el que reitera concurre prejudicialidad penal, y alega como motivos del mismo: el error en la valoración de la prueba -respecto de los documentos públicos y dictamen de peritos-; la indebida e injustificada aplicación de presunciones legales y judiciales; base en que se sustenta la apreciación de la existencia de error en el consentimiento que no se da, y que, en todo caso, no tendría el carácter de excusable.

La demandante se opone al recurso interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Procede examinar en primer lugar la prejudicialidad penal por la vinculación con el procedimiento penal seguido ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4, que la apelante funda en considerar que es impedimento a su resolución por lo que debe determinar la suspensión de las actuaciones.

Cuestión que respecto del mismo procedimiento penal y en relación con procedimiento civil idéntico al presente que ha sido resuelta por las STS nº 23/16 y 24/16, de 3 de febrero , en las que se rechaza exista prejudicialidad, y por cuanto, en esencia, entiende no se da el condicionamiento de la resolución que se dicte en el procedimiento penal, incluso, aún cuando fuera absolutoria, en tanto se trata de unos mismos hechos cuya realidad no se cuestiona, sino que lo es su valoración jurídica, la cual en cada orden jurisdiccional ha de serlo conforme a las propias normas, criterios o principios, en concreto, en el caso y en el orden civil según las normas contables y del mercado de valores; identidad de supuesto que hace ser de aplicación al presente, sin que por ello haya lugar a la estimación del motivo de recurso.

TERCERO.-Como segundo motivo se alega el error en la valoración de la prueba y respecto del dictamen pericial presentado en las diligencias previas y aportado en el presente por la demandada; motivo tras el que se introduce el de la valoración del informe emitido por los peritos del Banco de España en el procedimiento penal, que considera resulta contradicho por el antes referido; estimando que el primero acredita que los datos incorporados al folleto registrado en la CNMV para la OPS reflejaban la situación real de la entidad, y que fue el posterior cambio de la economía e incremento de las exigencias legales lo que determinó variación de la situación de la entidad.

El motivo no se estima, por cuanto lo que se aprecia es que se pretende la sustitución de la valoración objetiva y parcial del juez en sentencia por la propia y parcial de la parte, y en tanto no se constata en autos la existencia de error en la valoración de los dictámenes en cuestión, sosteniendo la apelante debe darse preeminencia al de la parte sobre el realizado por los peritos del Banco de España y ello sin tener en cuenta el conjunto de la prueba, ni justificar los motivos por los que considera debería serlo, tampoco, el que se trata de prueba practicada y acordada en el procedimiento penal.

CUARTO.-En el siguiente motivo de apelación la apelante parte de la base que la sentencia tiene por probada la falsedad de las cuentas por aplicación indebida de las presunciones y la doctrina del hecho notorio, y ello sin que exista prueba que permita tenerlo por acreditado.

El examen de las actuaciones lleva a la conclusión de que la sentencia, y aún cuando haga referencia a los hechos notorios, se basa en la valoración de los que estima acreditados por la prueba practicada; en definitiva, pese la señalada mención, los hechos tenidos por probados no lo son por aplicación de las presunciones o la doctrina de los hechos notorios, sino por la prueba practicada.

La sentencia llega a dicha conclusión partiendo de determinados hechos, como son: el resultado de la inspección del Banco de España en diciembre de 2010; la sanción a la empresa de auditoria que informó sobre la corrección de los datos incluidos en el folleto; la intervención de la filial de la entidad demandada en noviembre de 2011; la fijación en 1.329 millones de euros de las necesidades de capitalización en el informe de la Autoridad Bancaria Europea y ello transcurridos tres meses y medio de la culminación de la oferta pública de suscripción de acciones; las cuentas del ejercicio de 2011 presentadas en la CNMV en mayo de 2012 y que recogían unos beneficios de 309 millones de euros, frente a las pérdidas de 3.030 millones arrojados por las cuentas finales y una vez fueron reformuladas veinte días después; y la valoración de determinadas pruebas como es el informe de los peritos del Banco de España emitido en el procedimiento penal.

De modo que lo que acredita que la solvencia de la entidad ofrecida por el folleto no era real son las cuentas de 2011 reformuladas y auditadas y los acontecimientos posteriores (solicitud de intervención por el FROB, menos de un año después de la salida a bolsa, y que provocó la suspensión de la cotización, la inyección pública de unos 19.000 millones para evitar la insolvencia y reducción del valor nominal de las acciones que pasaron a un céntimo dando lugar a la conversión de cada cien acciones antiguas en una nueva).

QUINTO.-El último motivo de recurso es la inexistencia de error del consentimiento, que el apelante basa en que cumplió con la obligación de informar, y el folleto recogía los riesgos de la inversión y que por ello y por su lectura podrían haber sido conocidos por el demandante, además, los habría asumido dado el tipo de producto adquirido, acciones que no garantizan un rendimiento y que como tales están sometidas a la variación de su valor.

Motivo que no puede acogerse, en tanto que según resulta probado la decisión de concurrir a la oferta pública de suscripción se hizo contando únicamente con la información contenida en el folleto y la que pudiera haber dado la entidad, que no consta cual fue, así como la publicidad dada; habida cuenta que, también, lo ha sido la inexactitud grave del folleto respecto de la información sobre solvencia, situación patrimonial y perspectivas de la entidad, y es conforme a lo que en supuesto idéntico se ha resuelto por las STS nº 23/16 y 24/16, de 3 de febrero , que estiman existe error derivado de la inexactitud del folleto información con la que contaba y en función de la que concurrió a la suscripción, señalando la STS nº 23/16 : '... 2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. [...] tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. ...'. y a continuación: '...Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia [...] Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. ...'.

Acontecer que es el mismo que en el supuesto de autos, y que tiene por probado la sentencia apelada sin que sea desvirtuado por la apelante, evidenciando la existencia de un vicio, error, en el consentimiento y su carácter excusable, procediendo por ello la desestimación del motivo.

SEXTO.-En materia de costas conforme lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede la imposición a la apelante de las ocasionadas en apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Sedesestima el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sra. Gil Gil en representación de la mercantil Bankia SA, parte demandada, contra la sentencia de 28 de septiembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tudela , en el procedimiento de juicio verbal, autos nº 328/15.

Haciendo imposición al apelante de las costas de la apelación.

Así por esta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.