Sentencia Civil Nº 147/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 708/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2015-0005551

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 708/2015- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000741/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SUECA

Apelante: D. Arcadio Y Dña Julia .

Procurador.- Dña. SILVIA INIESTA MEDINA.

Apelado D: Casiano y Dña Modesta .

Procurador.- Dña. ELISA BRU FENOLLAR.

SENTENCIA Nº 147/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

DÑA SUSANA CATALAN MUEDRA

D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a veintiseis de abril de dos mil dieciséis .

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 000741/2014, promovidos por D Arcadio Y Dña Julia contra D. Casiano Y Dña Modesta sobre 'Acción Declarativa en el ámbito de la propiedad horizontal ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Arcadio Y Dña Julia , representado por el Procurador Dña. SILVIA INIESTA MEDINA y asistido del Letrado Dña. VANESA DE LA ENCARNACION JIMENEZ contra D Casiano Y Dña Modesta , representado por el Procurador Dña. ELISA BRU FENOLLAR y asistido del Letrado Dña. MONTSERRAT JOVELLS MATEU.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SUECA, en fecha 1.7.2015 en el Juicio Ordinario - 000741/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Dña Silvia Iniesta Medina en nombre y representación de D Arcadio y Dña Julia contra Casiano y con expresa condena de la demandante al pago de las costas procesales..'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Arcadio Y Dña Julia , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Casiano Y Dña Modesta . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 14.4.2016.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en la que la se solicitó la condena a los demandados a la retirada de las obras que, por éstos se efectuaron, en la fachada del edificio sito en la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de Cullera, siendo los demandados propietarios del bajo, consistentes éstas en la instalación de una marquesina-toldo con apoyo y sujeción en la fachada así como la instalación de dos aparatos de aire acondicionado, reponiendo por ello la fachada a su estado primitivo a su costa y en caso contra rio ser retirado a su costa, todo ello con expresa imposición de costas, fundando su pretensión en los artículos 7 , 12 y 17 de la LPH .

Habiéndose dictado Sentencia en la cual se desestimó la demanda, explicando que: los elementos cuya retirada se pretende por la actora fueron advertidos y tolerados por la Comunidad, respecto de la alegación efectuada relativa a que la colocación de estos elementos afectaba a las condiciones de higiene, salubridad, y seguridad del inmueble, nada se ha probado al respecto, ya que si bien se indica que en la marquesina se acumula suciedad, que facilita el acceso a los primeros pisos desde la calle, y que debido al material de que está hecha, provoca un calentamiento que afecta al interior de la vivienda de los actores, así como que se afecta al derecho de vistas, lo bien cierto es que nada se prueba al respecto, la acumulación de suciedad no se ha demostrado por ningún medio factible en derecho, y el aumento de temperatura en el interior del domicilio, si bien referido por el propio actor, no encuentra igualmente apoyo probatorio alguna, ni pericial o mediciones que lo acrediten; respecto del derecho de vistas, preguntada la actora si cuando visitó la vivienda las vistas desde el balcón eran las mismas que en la actualidad, manifestó que sí, por lo que adquirieron el inmueble sabedores de las características de lo que adquiría, entre otras, de las vistas desde la terraza.

Ante esta resolución, por la representación de la parte demandante se formuló recurso de apelación, por error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación de la LPH, alegando en síntesis: 1º) No consta en el libro de actas que tenga autorización de la Comunidad de Propietarios. 2º) Dicha instalación está apoyada en un elemento común que además altera la configuración exterior del edificio, en la junta de 10 de agosto de 2009 se solicitó permiso para instalar un toldo, pero la instalación vulnera los derechos de propiedad horizontal, en esa junta se concedió permiso para colocar un toldo en la fachada siempre que no perjudicara a ningún vecino, se ha constatado que el toldo está apoyado en diferentes puntos o extremos tanto de la fachada principal, cono del balcón de los demandantes, la Administradora testificó que los demandados no tienen autorización de la Comunidad para la instalación de la referida marquesina, además en la junta de 2009 no había unanimidad y los demandado aun no eran propietarios. 3º) El toldo además infringe el reglamento de régimen interno en su artículo 30. 4º) La citada instalación es insalubre que afecta a la seguridad del edificio. 5º) Respecto a los aparatos de aire acondicionado no se dice nada sobre la petición de que sean reiterados, vulnerando el principio de congruencia del artículo 218 de la LEC .

SEGUNDO.-

Los motivos primero y segundo inciden en que el toldo afecta a elementos comunes y en segundo lugar a que carece de autorización de la Comunidad.

Sobre esta cuestión la Juez 'a quo' en el fundamento de derecho tercero explicó que '... una vez determinado que la modificación cuya factura se ha reconocido como existente por la demandada ha sido llevada a cabo en elemento común del inmueble, es preciso acreditar si las mismas constituyen una alteración en el sentido expresado en los artículos 7.1 , 9.1.a y 12 de la Ley 49/1960 modificada por la Ley 8/1999, que establecen que en el resto del inmueble, refiriéndose a los elementos comunes, no se podrá realizar alteración alguna (art.7), que los propietarios están obligados a respetar los elementos comunes ( art.9), y que las alteraciones de las cosas comunes afectan al título constitutivo ( art. 12). A este respecto la jurisprudencia viene entendiendo por alterar, cambiar la forma o esencia de una cosa, y que por tanto es evidente que los copropietarios no pueden hacer nada que cambie la forma o esencia de los elementos comunes, así como alterar su aspecto exterior, configuración o estructura, sin distinción ni matización alguna en orden a la gravedad o levedad de la modificación, y con independencia de que la obra llevada a cabo sea desmontable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 09/01/1984 , y de las Audiencias Provinciales de Málaga de 19/11/1998 y Sevilla de 31/03/1998 ). En el presente caso, atendiendo a las fotografías aportadas con la demanda y la contestación, queda evidenciado que la colocación del cerramiento de aluminio techado, y los aires acondicionados, si bien estos en menor medida, puesto que no resultan visibles al en contra rse bajo el cerramiento, alteran la configuración y estado exterior de la fachada del edificio, por lo obvio de la adición que suponen los elementos objeto de la demanda. Esto nos lleva a entrar en el motivo de oposición que la demandada alega, y que no es otro que el consentimiento expreso de la Comunidad de Propietarios a la colocación de los elementos que ahora se pretende sean retirados, puesto que llevan instalados de esa misma guisa desde el 2009, cuando en la Junta de Propietarios del 10 de agosto se solicitó por los hoy demandados ' permiso para colocar un toldo en la fachada que ocupa mi local comercial del modelo que tiene colocado el local 9 de dicho edificio que corresponde a nuestra comunidad' ( doc. nº 12 de la contestación a la demanda); concluyéndose en ésta 'Los reunidos conceden permiso a la propietaria del NUM003 para colocar un toldo en la fachada, que ocupa su local, del modelo que tiene instalado el propietario del local 9, siempre que su instalación no perjudique a ningún vecino y previo permiso del MIA de Cullera'. Finalmente en la Junta de Propietarios de 13 de agosto de 2012, (cuando los demandantes aun no eran propietarios del inmueble) se efectúa en el punto 9 un resumen de las incidencias sufridas en la colocación de la marquesina y se concluye decidiendo que la comunidad no demandará a los propietarios del bajo. Pues bien, las Comunidades de Propietarios, pueden acordar, mediante los mecanismos que la LPH le proporciona, cuales son las normas de que desean dotarse, a fin de permitir el desarrollo de la normal convivencia entre los vecinos. Ciertamente, la norma tan solo prevé límites a éstas normas de convivencia, de suerte que se impida que las actuaciones arbitrarias de cada vecino pudieran ser molestas o perjudiciales para el resto, de ahí que se establezcan normas concretas para la adopción de acuerdos que, necesariamente vayan a afectar a la totalidad de ellos como ocurre con los que afectan a elementos comunes. La Junta General a la que todos los vecinos deben quedar convocados en la forma expresamente regulada, es el lugar donde se debe de manifestar las opiniones y adoptarse las medidas que se acuerden, respecto a los temas que a todos ellos sean de relevancia. Resulta evidente de la prueba practicada que en el edificio de autos los elementos sobre los que hoy se pide su retirada, fueron colocados a fin de que en el bajo se pudiera llevar a cabo la actividad de restaurante disfrutando de terraza, siendo que, no es un hecho controvertido que esto viene ocurriendo así desde al menos el año 2011, declarando en este sentido la administradora de la comunidad que lleva 20 años en el cargo y que indicó que el restaurante tenía colocados aires acondicionados en la fachada desde antes aún de que se solicitara la colocación del toldo y que cuando estaba ya todos los elementos definitivamente colocados es cuando se compra la vivienda por los actores. Por todo ello, se entiende que los elementos cuya retirada se pretende por la actora, fueron advertidos y tolerados por la Comunidad...'.

Sobre la alteración de la fachada del edificio, esta no se aprecia por la Sala a la vista de las fotografiás aportadas por ambas partes, pues el aspecto exterior del edificio, en la fachada de los bajos no tiene uniformidad, variando en cada local, por rótulos, toldos y cerramientos diversos, consecuentemente la alteración sufrida por la colocación del cerramiento es nula en su impacto, y muy inferior al que produciría cualquier otra en los pisos superiores donde si existe uniformidad en la fachada.

Ademas si examinamos si la colocación del cerramiento fue consentida por la Comunidad al sujetarse en elementos comunes la parte inferior del balcón y la fachada, la Sala coincide plenamente en lo explicado por la Juez 'a quo', por cuanto la Comunidad, según el acta de la junta de propietarios del 10 de agosto de 2009 (folios 73 a 81), en el punto 7º, concedió autorización al propietario del NUM003 , (que no son los demandados), para colocar un toldo en fachada que ocupa su local del modelo que tiene instalado el propietario del local 9, con solo dos requisitos por un lado que no perjudique a ningún vecino y por otro el permiso de la M.I.A. Con las fotografías aportadas tanto por los demandantes como por los demandados, se constata que el cerramiento es semejante al que existe en el local 9 y que tiene autorización administrativa, como es de observar con la licencia de obras (folio 96). Partiendo de lo anterior se acepta que los demandados han actuado dentro del citado acuerdo aunque sin obviar que, en tanto que esa autorización no era para ellos, carecían de la expresa de la Comunidad. Es procedente, teniendo en cuenta que ese cerramiento se realizó en el año 2011, analizar los actos concurrentes por cuanto los actores adquieren la vivienda con posterioridad al mismo y conociendo su existencia, el 21 noviembre de 2012 (folio 10 a 16). Ante esta circunstancia es relevante la junta de 13 de agosto de 2012 (folios 21 a 27), en la que en el punto 9 se discutió la colocación de ese cerramiento ante oposición de los propietarios del piso NUM001 puertas NUM001 y NUM002 , en la que se describe las diferentes oposiciones que se plantean, observando que la conclusión del punto fue no demandar al propietario bajo para la retirada del cerramiento, existiendo por tanto consentimiento a esa modificación, que nace como se explicó, al referirse al antecedentes de las chimeneas, en no producir discriminación por la autorización del año 2009, de lo que resulta implícita su aquiescencia a tal situación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 ). Destacándose que la propietaria de la puerta NUM001 , (actual propiedad de los actores), no votó a favor de efectuar la demanda judicial, ni remitió manifestación al efecto. La conclusión es que si existió consentimiento de la Comunidad a la colocación del cerramiento de los demandados.

TERCERO.-

En el tercer motivo se ha incidido en que el cerramiento además infringe el reglamento de régimen interno, artículo 30.

Ya con lo explicado en los fundamentos anteriores se ha constatado que esto no es así por cuanto el cerramiento está colocado, no en zona común, sino en vía publica y por tanto sujeto a las ordenanzas municipales, constando por un lado la obtención de licencia de obras (folio 96), y por otro el consentimiento de la Comunidad como antes se ha expuesto.

CUARTO.-

En el motivo cuarto del recurso se incide en que la instalación es insalubre y afecta a la seguridad del edificio, exponiendo que: dada la proximidad de la marquesina al balcón de los demandantes es evidente que la salubridad y la seguridad quedan afectadas por pura lógica y evidencia, pues se encuentra anclada en el balcón de los mismos.

Como indicó el recurrente la Juez 'a quo' desestimó esa pretensión, explicando en el fundamento de derecho cuarto, que '... respecto de la alegación efectuada relativa a que la colocación de estos elementos afecta a las condiciones de higiene, salubridad, y seguridad del inmueble, nada se ha probado al respecto, ya que si bien se indica que en la marquesina se acumula suciedad, que facilita el acceso a los primeros pisos desde la calle, y que debido al material de que está hecha, provoca un calentamiento que afecta al interior de la vivienda de los actores, así como que se afecta al derecho de vistas, lo bien cierto es que nada se prueba al respecto. De un lado, la acumulación de suciedad no se ha demostrado por ningún medio factible en derecho, siendo sencillo aportar documentación gráfica al respecto y ninguno de los testigos que depusieron manifestaron haber observado mas suciedad de la habitual en un elemento exterior. El aumento de temperatura en el interior del domicilio, si bien referido por el propio actor, no encuentra igualmente apoyo probatorio alguna, ni pericial o mediciones que lo acrediten. Respecto del derecho de vistas, preguntada la actora si cuando visitó la vivienda las vistas desde el balcón eran las mismas que en la actualidad, manifestó que sí, por lo que adquirieron el inmueble sabedores de las características de lo que adquiría, entre otras, de las vistas desde la terraza...'.

La Sala observa que desestimadas esas alegaciones, por la falta de prueba en acreditación de los extremos que se indicaban en el recurso, no se rebate esa conclusión sino que se alude a que la mera proximidad es suficiente para presumir esas consecuencias; sin embargo, ello no es así pues tanto la referencias a las condiciones de higiene y salubridad, exigen una mayor probanza que la mera constatación gráfica de la ubicación del toldo, ya que del mismo no derivan aquellas, dado que los términos empleados en la Ley exigen que se delimiten y prueben por los demandantes las circunstancias concretas que no se pueden deducir solo de la ubicación del cerramiento.

Y sobre la seguridad del inmueble, se incide en ella porque está anclada en el balcón de los demandantes, sin embargo esa sujeción sin mayor especificación, no implica que afecte a la seguridad el edificio, máximo cuando la obra fue realizada con proyecto y con la intervención de un arquitecto técnico.

QUINTO.-

En el ultimo motivo del recurso incide en que sobre los aparatos de aire acondicionado la Sentencia no dice nada sobre la petición de que sean reiterados, vulnerando el principio de congruencia del artículo 218 de la LEC .

Pero ello no es así, pues la Juez 'a quo', en el fundamento de derecho tercero 'in fine', justificó la desestimación de la pretensión de retirada de los aparatos de aire acondicionados en '.... así desde al menos el año 2011, declarando en este sentido la Administradora de la Comunidad que lleva 20 años en el cargo y que indicó que el restaurante tenía colocados aires acondicionados en la fachada desde antes aún de que se solicitará la colocación del toldo y que cuando estaba ya todos los elementos definitivamente colocados es cuando se compra la vivienda por los actores. Por todo ello, se entiende que los elementos cuya retirada se pretende por la actora, fueron advertidos y tolerados por la Comunidad...',no produciéndose la omisión indicada conforme exige el artículo 218 de la LEC .

Y además se recoge por la Sala que sobre los aparatos de aire acondicionado viene predominando la moderna doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1989 , y de las Audiencia Provincial de Baleares de 24 de julio del año 2006 , de Zaragoza de 28 de junio de 1999 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de junio de 2008 y 20 de Abril de 2012 , entre otras), sobre que la falta de autorización para su instalación no conlleva que se haya incumplido la LPH, pues no constando la existencia de acuerdos que indique la adecuada instalación de los aparatos, debe acudirse a una interpretación amplia de la normativa aplicable, máximo cuando en este caso no modifican la estética del edificio, por las alteraciones ya existente en la fachadas de los locales y por no ser visibles por el cerramiento realizado; en el sentido, de que procede la instalación de aparatos sin necesidad de autorización, salvo que genere molestias a los vecinos, correspondiendo la carga probatoria de tal circunstancia a los actores ( artículo 217 de la LEC ), sin aportarse ningún elemento de este tenor y sin omitir la antigüedad de esos aparatos y la ausencia de quejas por parte de miembros de la Comunidad.

SEXTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Iniesta Medina, en nombre y representación de don Arcadio y doña Julia , contra la Sentencia nº 93/2015 de 1 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Sueca , en el juicio ordinario seguido con el numero 741/2014.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, si concurrieran los presupuestos procesales para ello.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.