Sentencia CIVIL Nº 147/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 576/2016 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 576/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03066-41-2-2015-0001818
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000576/2016-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000349/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000
Apelante/s: Patricio
Procurador/es: EMILIO RICO PEREZ
Letrado/s: MARIA JOSE SANCHIZ RICO
Apelado/s: Agustina y Mº FISCAL
Procurador/es : VICTORIA ALFONSO MARTINEZ
Letrado/s: CONSUELO SANCHEZ HELLIN
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a diez de mayo de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000147/2017

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Patricio , representada por el
Procurador Sr. RICO PEREZ, EMILIO y asistida por la Lda. Sra. SANCHIZ RICO, MARIA JOSE, frente a
la parte apelada Dª. Agustina , representada por la Procuradora Sra. ALFONSO MARTINEZ, VICTORIA y
asistida por la Lda. Sra. SANCHEZ HELLIN, CONSUELO, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente
el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000349/2015 se dictó en fecha 19-02-16 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta, no procede modificar las medidas definitivas en su día establecidas en materia de custodia ni en materia de pensión de alimentos.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad. ' Con fecha 1-06-16 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'DISPONGO: Que debo aclarar y aclaro los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia de fecha 19 de febrero de 2016 en los siguientes términos: ...fundamento de derecho primero (párrafo segundo): - donde dice: '... En dicha Sentencia se atribuyó a la madre la guarda y custodia de las menores, siendo la patria potestad compartida, y se fijó a favor del padre un régimen de visitas de todos los fines de semana a excepción del segundo día de cada mes...' debe decir: '... En dicha Sentencia se atribuyó a la madre la guarda y custodia de las menores, siendo la patria potestad compartida, y se fijó a favor del padre un régimen de visitas de todos los fines de semana ALTERNOS...' - donde dice: '... mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, considerando como tal el mes de Agosto y distribuyendo estos por semanas alternas...' Debe decir: '... mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, considerando como tal el mes de JULIO y Agosto y distribuyendo estos por semanas alternas...' - donde dice: '... se establecía una pensión de alimentos de 300€ por hija y mitad de gastos extraordinarios y se atribuyó a la esposa el uso y disfrute del domicilio familiar...' debe decir: '... se establecía una pensión de alimentos de 300€ por hija y mitad de gastos extraordinarios y se atribuyó AL ESPOSO el uso y disfrute del domicilio familiar...' ...fundamento de derecho segundo, página 11, cuando menciona Factores excluyentes de la guarda y custodia compartida.

Donde dice: '1) La edad del hijo menor de edad: fruto del matrimonio las partes tuvieron tres hijas, Amelia , de once años y las gemelas Ascension y Belen , de nueve años de edad. ..' debe decir: '... La edad de las hijas menores edad, Concepción y Custodia , de 10 y 7 años de edad. ..'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Patricio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000576/2016 señalándose para votación y fallo el día 9-05-17.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia rechazó la demanda de modificación de medidas formulada por el actor en lo relativo a su solicitud de obtener la convivencia compartida de las dos hijas del matrimonio, cuya guarda fue confiada a la madre en el anterior proceso de divorcio concluido por sentencia de 25-02- 2014. La Juez de instancia consideró que desde entonces no se había producido una alteración sustancial de las circunstancias para dar lugar a la pretensión del padre, teniendo en cuenta que ambos progenitores acordaron en su día dicho régimen con un amplio espacio de comunicación a favor del progenitor no custodio, encontrándose bien las menores en el entorno familiar materno.

Apela el demandante el fallo de instancia en el extremo relativo al mantenimiento de la custodia materna acordado en sentencia, denunciando error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez a quo, al no haber ponderado el criterio general fijado por artículo 5.6 de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, rechazando el régimen de convivencia compartida propuesto por el recurrente, el cual resultaba plenamente ajustado a derecho conforme al dictamen pericial practicado en autos, y lo solicitado por el Ministerio Fiscal, que en este caso también se había adherido al recurso del demandante.

Los hechos acreditados en autos han puesto de manifiesto que el régimen de convivencia materna pactado en el año 2014 no se estaba llevando a cabo en términos adecuados para el fortalecimiento de la relación de las menores con su padre. Por otro lado, el informe elaborado por la Psicóloga Sra. Gloria destacaba que éstas tienen derecho a tener acceso a uno y otro progenitor en condiciones de igualdad; igualdad en tiempo de dedicación, en influencia educativa, siempre que no se demuestre alguna forma de incapacidad psicológica o deficiencia grave en a la atención que pueda ofrecer a los hijos uno u otro progenitor; que en este caso, tanto el padre como la madre tenían aptitudes parentales para ostentar los cuidados de las menores de forma responsable; y que éstas había expresado su buena relación que tenían con su padre; que percibían ambos hogares como propios y que sus progenitores les atendían de forma personalizada en sus necesidades.



SEGUNDO .- La Sentencia del Tribunal Supremo de 17-12-2013 , recogiendo la doctrina expuesta en anteriores sentencias, ha señalado que el régimen de convivencia compartida resulta sin duda la mejor solución para el menor, por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a mantener dicha relación; sin que constituyan obstáculo para fijar dicho régimen las malas relaciones de los padres, salvo que afecten de modo perjudicial al menor.

A tenor de la doctrina reseñada, y frente al criterio expuesto en sentencia contrario a fijar por ahora un régimen de convivencia compartida de las 2 hijas del matrimonio, la Sala considera que en el caso de autos no existen argumentos sólidos para eludir el régimen reclamado por el apelante, al ser acorde con la normativa vigente establecida en el artículo 92 del Código Civil . En efecto, las menores cuentan con 10 y 7 años, y mantienen una buena relación con su padre, que las atiende y cuida perfectamente cuando ejerce el derecho de visitas que se le otorgó en sentencia, además de contar con la ayuda de su actual pareja; encontrándose plenamente integradas en el entorno paterno y con los dos hijos de ésta. No puede estimarse como obstáculo a lo dicho el que los progenitores acordaran en 2014 otorgar la custodia a la madre, al haberse evidenciado que dicho régimen no se desarrollaba en términos adecuados para el fortalecimiento de la relación paterno-filial. Por el contrario, el informe pericial ha puesto de relieve que el régimen de convivencia compartida se muestra el más idóneo para que las menores puedan seguir manteniendo una relación permanente con ambos progenitores, teniendo en cuenta que los dos poseen capacidad parental para atender y cubrir las necesidades de sus hijas, quienes necesitan la presencia de ambos en sus vidas para lograr una mayor estabilidad emocional y un desarrollo integral tras la ruptura conyugal de aquellos.

Por consiguiente, debe prosperar en este sentido la pretensión del demandante y decretar, por periodos semanales, el régimen de convivencia compartida de ambos progenitores con sus 2 hijas; distribuyéndose por mitad los periodos vacacionales, a excepción de los meses de Verano en que se desarrollará por quincenas; asumiendo cada uno de ellos los gastos corrientes de los menores mientras permanezcan en su compañía, así como por mitad el resto de los gastos ordinarios que precisen aquellas. En cuanto a los desembolsos extraordinarios que precisen las menores, deberán ser sufragados en un porcentaje del 70% a cargo del padre, y del 30% restante a cargo de la madre, tal y como solicitaba aquel en su demanda, teniendo en cuenta los medios económicos de los progenitores.



TERCERO .- En consecuencia con lo razonado, procede estimar el recurso del demandado, así como la impugnación articulada por el Ministerio Fiscal, y revocar el fallo de instancia en los términos arriba expresados, sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada, según dispone el artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rico Pérez, en nombre y representación de D. Patricio , así como la impugnación articulada por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 19-02-2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, dictar una nueva acordando lo siguiente: 1º) La atribución a los litigantes, de manera compartida por periodos semanales, el régimen de convivencia con sus 2 hijas Custodia y Concepción . A falta de acuerdo entre los interesados, se dispone como día de intercambio el lunes, donde el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el Centro Escolar, haciéndose cargo de esa semana el otro progenitor, y así de forma alternada.

2º) Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, el padre los años pares, y los impares la madre; a excepción de los meses de Verano en que se desarrollará por quincenas.

3º) Cada progenitor asumirá los gastos corrientes que las menores generen mientras permanezca en su compañía, y por mitad el resto de los gastos ordinarios que precisen. En cuanto a los desembolsos extraordinarios, se distribuirán en un porcentaje del 70% a cargo del padre y del 30% restante a cargo de la madre. Todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.