Sentencia CIVIL Nº 147/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 782/2015 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 782/2015-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 DIRECCION000

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 329/2014

S E N T E N C I A Nº 147/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 329/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA María Inmaculada , representada por la procuradora DOÑA MARIA CARMEN GARCIA GARCIA y dirigida por la letrada DOÑA OLIVIA GARCÍA GARCÍA, contra D. Calixto , representado por el procurador D. FRANCISCO SANCHEZ ROJO y dirigido por el letrado D. RICARDO RAMOS FAURA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de abril de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Dña. MARIA CARMEN GARCIA GARCIA en nombre y representación de Dña. María Inmaculada contra D. Calixto , debo DECLARAR y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes el 19 de noviembre de 1999, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas:

-La guarda y custodia del menor Jacobo será atribuida a la madre, siendo la patria potestad compartida.

-Se le atribuye a D. María Inmaculada y a su hijo Jacobo el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 de la localidad de DIRECCION001 , debiendo abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual como el IBI de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233-23.2 del Código Civil de Cataluña . Dicha atribución se hace por un período de tres años desde la fecha de la presente resolución judicial.

-Se establece que ambos progenitores deberán abonar el préstamo contraído con la entidad bancaria BANC SABADELL al igual que cualquier otra obligación contraída por razón de su adquisición o mejor, incluidos los seguros vinculados a dicha finalidad, según lo dispuesto y pactado en su día en el título constitutivo.

-Se establece una pensión por alimentos de 300 euros mensuales a favor del hijo, que deberá abonar el padre a la madre en la cuenta que ésta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes devengándose la primera mensualidad el 1 de mayo de 2.015, hasta que el mismo tenga independencia económica. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización mayo de 2016). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entendiéndose por tales aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, como ortodoncias, gafas y gastos médicos que no estén cubiertos por la seguridad social. Los gastos extraescolares son de naturaleza potestativa y de realización consensuada, en caso contrario, serán abonados por aquél progenitor que inscriba a los menores, sin perjuicio como último recurso, en caso de discrepancia en relación a su conveniencia- acudan a la autoridad judicial.

-Se establece un sistema de libre comunicación y estancias a favor del padre con el menor Jacobo , atendida la edad y las circunstancias concurrentes.

-Se establece una pensión compensatoria en la cantidad de 250 euros mensuales a favor de Dña. María Inmaculada que deberá abonar D. Calixto en la cuenta que ésta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes devengándose la primera mensualidad el 1 de mayo de 2.015 por un período de dos años siendo el último pago abril de 2017. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización mayo de 2016).Debo DECLARAR y DECLARO no haber lugar la compensación económica solicitada por la actora, así como al resto de medidas interesadas.

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Los cónyuges contrajeron matrimonio el 19 de noviembre de 1999 en el Consulado de Francia en Barcelona aunque desde 1994 mantenían una relación estable de pareja; en el momento de contraer matrimonio eran de nacionalidad francesa y según manifestaciones obrantes en la escritura pública unida a los folios 327 y 328 de las actuaciones del juzgado, se casaron bajo el régimen legal supletorio de separación de bienes del derecho civil francés. Han tenido un hijo en común, Jacobo , nacido el NUM001 de 1998. De una unión anterior la esposa tiene dos hijos más, María Dolores , nacida el NUM002 de 1991 y Constanza , nacida el NUM003 de 1992.

Se separaron de hecho en abril de 2013 y el 18 de junio de 2014 la Sra. María Inmaculada interpuso demanda de divorcio solicitando la atribución de la guarda y custodia del hijo común sin perjuicio de la patria potestad compartida y del mantenimiento del régimen de visitas con el padre acordado en el auto de medidas provisionales; asimismo que se le atribuyese el uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION001 (Barcelona), pagando entre ambos cónyuges por mitad tanto la hipoteca como todos los demás gastos inherentes a la vivienda; para el hijo común pidió una pensión alimenticia de 600 € mensuales así como el pago por mitad de los gastos extraordinarios del mismo; y para ella solicitó una compensación económica por razón del trabajo tanto para la familia como para la empresa del esposo, de un total de 17.000 €, así como una prestación compensatoria de 600 € durante cuatro años.

El Sr. Calixto , al contestar a la demanda, solicitó para sí el uso del domicilio familiar o bien, subsidiariamente, que se concediese la esposa durante dos años como máximo, pagando quien ostentase el uso los gastos establecidos en el artículo 233-23 del Código Civil de Cataluña ; y que la pensión alimenticia a favor del hijo fuese de 300 € al mes; en cuanto a la pensión compensatoria y a la compensación económica consideró improcedente su solicitud por no concurrir los requisitos legales para ello.

La sentencia de divorcio de fecha 16 de abril de 2015 como hemos visto en los antecedentes, atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo común y tanto a ella como al hijo, entonces de 17 años, el uso de la vivienda familiar, debiendo abonar todos los gastos recogidos en el artículo 233-23.2 del CCC como usuaria del mismo; en cuanto al préstamo hipotecario y gastos derivados del mismo contraídos para comprar la vivienda indica que se pagarán conforme a lo pactado en su día en el título constitutivo; se fijó una pensión alimenticia para el hijo común de 300 € mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC a partir de mayo de 2016; los gastos escolares serían por mitad y las extraescolares también en el caso de realizarse de forma consensuada entre ambos progenitores; dada la edad del hijo se estableció un sistema de libre comunicación y estancias con el padre; finalmente se fijó una pensión compensatoria para la esposa de 250 € mensuales por un período de dos años (de mayo de 2015 a abril de 2017), con actualización anual conforme a la variación del IPC y se declaró no haber lugar a la compensación económica solicitada .

Esta sentencia ha sido apelada por la demandante, por un lado en cuanto a la pensión alimenticia para el hijo, insistiendo en que debe ser de 600 € mensuales y por otro lado en cuanto a la desestimación de su pretensión de percibir una compensación económica por razón del trabajo para la familia y para la empresa del esposo.

El Mº Fiscal, en lo que se refiere a la pensión alimenticia para el hijo, entonces todavía menor de edad, se adhiere en parte a la apelación considerando que la pensión debería ser de 320 € mensuales partiendo de unos ingresos del padre de 2484,45 € mensuales y no de los 2100 que recoge la sentencia y teniendo en cuenta que la madre entonces estaba cobrando una prestación de desempleo de 738,75 € al mes.

El demandado se opuso a la apelación.

SEGUNDO.-De entrada es preciso indicar que, pese a la nacionalidad francesa de ambas partes, son competentes los tribunales españoles por encontrarse en nuestro territorio la residencia habitual de los cónyuges y del hijo entonces menor, conforme a los arts. 3 y 8 del Reglamento de la Unión Europea nº 2201/2003 .

Conforme a los arts. 5 y 8. del Reglamento de la Unión Europea nº 1259/2010 , a falta de una elección distinta por las partes, que no se ha puesto de manifiesto, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado en que los cónyuges hayan tenido su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda, o ante cuyos órganos se interponga la demanda, en el presente caso la de España.

En el aspecto personal de la responsabilidad parental sobre el hijo común es aplicable también la ley española conforme al art. 15 del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 , en vigor en nuestro país desde el 1 de enero de 2011.

En materia de pensión alimenticia para el hijo la legislación aplicable es el Reglamento europeo 4/2009 que en su art. 3 determina la competencia del juzgado a quo y en su art. 15 remite como ley aplicable a la determinada en el Protocolo de la Haya de 23-11-2007, el cual en sus arts. 3 al 8 considera ley aplicable la designada por las partes y, en su defecto, la ley del Estado de residencia habitual del acreedor, por tanto en este caso también la española.

La legislación española aplicable será la estatal en cuanto a la disolución del vínculo y la autonómica catalana en cuanto a las medidas derivadas del divorcio conforme al art. 111.3.1 del Código Civil de Catalunya y arts. 9 y 16 del CC estatal.

Y, finalmente, en materia de régimen económico matrimonial, deberá aplicarse el derecho francés conforme al artículo 9.2 del Código Civil estatal que indica que los efectos del matrimonio se regirán en primer lugar por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, en este caso la francesa.

TERCERO.-En base a lo expuesto, siendo la normativa aplicable al caso una cuestión de orden público revisable de oficio, procede entrar en ello pese a la omisión de la sentencia de instancia. Y así, conforme al artículo 1400 del Código Civil francés, a falta de contrato matrimonial los cónyuges estarán sujetos al régimen de comunidad regulado en los artículos siguientes. En el presente caso no consta que las partes pactaran un régimen diferente al subsidiario legal ni con ocasión de contraer matrimonio ni mediante pacto o capitulación ulterior; no obstante en la demanda se indica que 'dada la vecindad civil de ambos cónyuges el matrimonio se ha regido por el régimen de separación de bienes', extremo que acepta el demandado al contestar a la demanda, pareciendo aceptar ambos que se rigen por el régimen de separación de bienes de Cataluña; a lo que debe decirse que contrajeron matrimonio en el Consulado de Francia conforme al derecho francés y que el régimen económico matrimonial, sea el legal supletorio sea el que las partes hayan dispuesto en virtud de su libertad de pacto, es inmutable salvo nuevo acuerdo, de modo que el cambio de nacionalidad o vecindad civil o residencia no le afecta, tal como indica la sentencia número 34 de 22 de septiembre de 2008 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Por otro lado, esas referencias en los escritos de demanda y contestación se contradicen con las manifestaciones del esposo recogidas en la escritura de compraventa de acciones de fecha 22 de junio de 2011, obrante a los folios 327 y 328 ya citados en el fundamento primero, que dice estar casado 'bajo el régimen legal supletorio de separación de bienes del derecho civil francés'.

En cualquier caso, los cónyuges no estaban casados bajo el régimen de separación de bienes catalán ni después han convenido en este régimen y aún en el caso de que el régimen económico de su matrimonio no fuese el de comunidad legal francesa sino el de separación de bienes del derecho civil francés, debe rechazarse la posibilidad de estudiar en el presente proceso de divorcio si procede o no el establecimiento a favor de la esposa de la compensación económica por razón del trabajo para la familia o para el otro cónyuge, pues se trata de una figura jurídica netamente catalana, recogida en el art. 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña en la redacción dada por la ley 6/1993 , regulada después en el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña y posteriormente de forma más completa en los artículos 232-5 a 232-11 del Código Civil de Cataluña con la redacción dada por la ley autonómica 25/2010, siendo concebida como una institución correctiva de la desigualdad patrimonial entre cónyuges al disolverse el régimen económico matrimonial catalán de separación de bienes, que es el régimen económico subsidiario en Cataluña; y no existe en el régimen de separación de bienes del Código Civil francés una figura similar.

Por otro lado, aún en el negado caso de que se hubiese podido aplicar esta institución al presente supuesto, y aún en el hipotético caso de que se hubiese acreditado por la instante la premisa mayor de haber trabajado para la casa sustancialmente más que el otro cónyuge o haber trabajado para él sin retribución o con una retribución insuficiente, (extremo que la sentencia de instancia niega), no hubiésemos podido pronunciarnos sobre la segunda premisa exigida por el citado artículo 232-5 del CCC, la de que el otro cónyuge hubiese obtenido un incremento patrimonial superior, ya que ha faltado la presentación de una propuesta de inventario en forma, inventario exigido por la Disposición Adicional Tercera de la ley 25/2010 al prescribir que debe acompañarse a la demanda una propuesta de inventario que incluya los bienes propios y los del otro cónyuge con la indicación de su valor y el importe de las obligaciones y también con la documentación de relevancia patrimonial que se tenga; la sentencia del pleno del TSJC nº 49 de 27 de junio de 2016 recoge claramente la exigencia formal de un inventario separado, que en el presente supuesto no se ha presentado por lo que, como hemos dicho, en el negado caso de ser aplicable el derecho civil catalán, no se hubiera podido resolver tampoco sobre esta petición de compensación económica.

CUARTO.-Queda por analizar la cuestión de la pensión alimenticia que el padre debe abonar a la madre para contribuir al mantenimiento del hijo común. El primero muestra su conformidad con los 300 € fijados en la sentencia que la madre apelante solicita que se aumente a 600 € mensuales considerando que en la sentencia de instancia no se ha valorado correctamente la prueba practicada.

En una revisión de la misma se comprueba que de las declaraciones de la renta de 2011 y 2012 del progenitor, sumando al rendimiento neto derivado del trabajo el rendimiento neto del capital mobiliario, descontadas las cantidades retenidas o pagadas a cuenta y sumado el resultado negativo de la declaración, obtuvo un promedio de 3584 y 3358 € mensuales netos respectivamente; en 2013 según se desprende de su certificado de hacienda y de sus nóminas obtuvo, sólo por su trabajo, un promedio de 2670 € (no se ha dispuesto de los datos del capital mobiliario ni del resultado de la declaración); en 2014 presenta nóminas de 2100 € mensuales, si bien debe tenerse en cuenta que tiene el 55% de las participaciones en la empresa COPILOT SYSTEM SA, constituida en marzo de 2001 por él y otros familiares directos, de la que es director gerente y administrador único, sociedad que ha tenido siempre beneficios excepto en el ejercicio 2012 (folios 124) a raíz de lo cual se redujo el sueldo, si bien en 2013 la empresa comenzó a remontar de nuevo (folio 259) lo que no se ha visto correspondido con un aumento de su salario; también en el año 2013, el mismo de la separación matrimonial, dicha empresa sufrió un ERE si bien ha declarado como testigo uno de sus trabajadores que pone de manifiesto en su declaración que si bien en principio dicho expediente suponía una reducción del horario en un tercio y una reducción del salario, continuaron teniendo el mismo horario porque había el mismo trabajo y ventas y, en cuanto al salario, se lo complementaban dándoles 500 € mensuales en negro durante tres o cuatro meses. Todo ello permite deducir, conforme a la prueba de presunciones judiciales recogida en el artículo 386 de la LEC que, por todos los conceptos, los ingresos del demandado podían suponer en 2014 y 2015 como mínimo entre 2600 a 2800 € mensuales, de los que hay que descontar 314 € por su cuota de autónomos, 500 por el alquiler de su residencia habitual y 302 por la mitad de la hipoteca de la que fue vivienda conyugal.

Por lo que se refiere a la madre, durante los últimos años de matrimonio trabajó en la empresa familiar COPILOT SYSTEM SA con un sueldo de 1300 € mensuales hasta primeros de 2013 en que fue despedida coincidiendo con la separación matrimonial, despido por el que recibió una indemnización de 6939,30 €, pasando a percibir una prestación de desempleo de 738,75 €; en el momento de la vista oral celebrada en marzo del 2015 hacía tres meses que había abierto una tienda en la localidad de Sitges con dinero prestado con su madre que aún no le generaba ingresos dada su reciente apertura; también tenía que pagar los 302 € de la hipoteca y es de suponer que la cuota de autónomos.

En cuanto a los gastos del hijo común, las partes no discuten los recogidos en la sentencia de instancia de 62,50 € por suministros, 200 € por comida y 66,67 € por ropa, todo ello mensualmente; a estas cantidades habrá que añadir lo necesario para gastos de higiene y farmacia ordinarios, transportes, ocio ordinario, libros y material escolar, ropa deportiva etc. lo que permite considerar que los gastos del hijo suponen unos 550 € mensuales.

Con todos estos datos y teniendo en cuenta además que por razón del distanciamiento entre padre e hijo prácticamente no existía relación entre ellos, en el sentido de pasar juntos períodos de convivencia, con lo que ello supone de que todos los gastos cotidianos del hijo los afronta la madre, se considera ajustado a las circunstancias del caso, conforme al criterio de proporcionalidad recogido en los arts. 237-9.1 y 237-7.1 del Código Civil catalán establecer una pensión alimenticia de 400 € mensuales a partir de la fecha de esta sentencia.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar una especial condena en costas conforme al art. 398.2 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto con estimación parcial del recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en su proceso de divorcio 329/2014 se revoca parcialmente la misma en el único sentido de aumentar la pensión alimenticia que el padre debe entregar a la madre para contribuir al mantenimiento del hijo común a la cifra de 400 € con efectos desde la fecha de esta sentencia, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.