Sentencia CIVIL Nº 147/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 869/2015 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 869/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 34 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 207/2014

S E N T E N C I A núm.147/2017

Ilmos. Sres.:

D. José Antonio Ballester Llopis

Dª Ana María Ninot Martínez

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 207/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 34 Barcelona, a instancia de María Milagros quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Marcelino Y CLÍNICA DR. RIBA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Marcelino contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 17 de abril de 2015 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por la sra. María Milagros , representada por la procuradora Laura Espada Losada; contra el sr. Marcelino , representado por el procurador Jesús Sanz López, y contra la entidad CLÍNICA D'ESTÈTICA, SL (Clínica del Dr. Riba), representada por la procuradora Roser Castelló Lasauca, y en consecuencia; CONDENO a ambos codemandados a pagar solidariamente a la demandante la cantidad de 20.050,66 € y CONDENO además a la entidad codemandada, Clínica del Dr. Riba a pagarle 2.484 €, más los intereses legales des de la interpelación judicial.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Marcelino y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintidos de febrero de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.-Los de la sentencia apelada

SEGUNDO.-Por la resolución de primer grado estimándose parcialmente la acción de responsabilidad médica ejercitada por DÑA María Milagros , con base en lesiones y secuelas sufridas por la actora a consecuencia de tratamiento de i infiltración de pómulos con Aquamid se condena a los demandados D. Marcelino y CLINICA D'ESTÉTICA SL a que paguen solidariamente a la demandada la suma 20.050,66 euros que comprende las de 14.585,66 en concepto de 369 días de curación de los que 128 fueron impeditivos más 4.960, euros en concepto de facturas de curación y a la clínica demandada a 2484 euros en concepto de devolución del precio del tratamiento.Frente a semejante pronunciamiento se alza el codemandado Dr. Marcelino que invoca como motivos de recurso la excepción de prescripción y que no hubo negligencia médica por su parte La clínica codemandada impugnando la sentencia se adhiere en síntesis a la motivación de fondo invocada por el demandado apelante.La actora, impugnando la sentencia reproduce la pretensión del escrito inicial.

TERCERO.- Ha de rechazarse la excepción de prescripción que se articuló en la contestación, habida cuenta que el plazo es de tres años que, para las derivadas de responsabilidad extracontractual , contempla el apartado d) del artículo 121 .21 CCCat .Como razonan las SSTSJC de 25 de mayo y 12 de septiembre de 2011 citadas en el auto del propio Tribunal de 17 de octubre de 2013 , sin perjuicio del reparto competencial establecido en el artículo 149-1 y de las normas establecidas en las Leyes especiales, el CCCat . constituye el derecho común de esta Comunidad, siendo de aplicación territorial preferente ( arts. 111-3y 111-5).

De manera que, viniendo específicamente regulada la prescripción en el CCCat artículo 121 .21, apartado d /, la circunstancia de que, en este caso, aparezca regulada la responsabilidad extracontractual en el CC de un modo completo, no es óbice para la aplicación del plazo trienal.Habremos de partir con carácter general de la doctrina jurisprudencial según la cual, el instituto de la prescripción ha de ser objeto de interpretación restrictiva por no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho, y que obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido (por todas, STS 2 abril 2014 ), máxime en los supuestos como el presente de responsabilidad extracontractual, en los que el plazo es indudablemente corto. No obstante, ello no nos puede llevar a una interpretación tan laxa que implique vulnerar el citado principio de seguridad jurídica garantizado por el artículo 9.3 Constitución Española que es fundamento, a su vez, de la prescripción ( STS 29 de enero 2014 ). La salvaguarda de los principios reseñados (de indemnidad del perjudicado y seguridad jurídica) se traslada, y cobra especial relevancia y complejidad, en la determinación del inicio del plazo prescriptivo (' dies a quo') a los efectos tanto del artículo 1968.2 'desde que lo supo el agraviado', como del artículo 1969 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse', y su determinación por los Tribunales no tiene sólo un aspecto fáctico, sino también una dimensión eminentemente jurídica, relacionada con la correcta aplicación e interpretación normativa y jurisprudencia aplicables ( STS 27 febrero de 2012 ). El día inicial para el ejercicio de la acción es aquél en que puede ejercitarse, según el principio 'actio nondum nata non praescribitur' [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir], este necesario conocimiento ( STS de 14-10-91 ) ha de relacionarse con la posibilidad efectiva de ejercitar la acción, de tal manera que la noticia directa de los hechos de los que deriva la responsabilidad ha de conjugarse con el poder de hacer posible su viabilidad, y ello es coherente con la llamada teoría de la realización, según la cual el nacimiento de la acción se produce cuando pueda ser realizado el derecho que con ella se actúa. La jurisprudencia actual -por todas, SSTS de 5 , 25 y 26-5-10 -, tiene declarado con carácter general por lo que aquí interesa, que 'la prescripción de la acción para reclamar por secuelas se inicia con la determinación de su alcance o de los defectos permanentes originados, pues hasta que no se determina ese alcance no puede reclamarse por ellas ( SSTS de 20 de mayo de 2009 , 14 de julio de 2008 y 13 de julio de 2003 ). El conocimiento del daño sufrido que ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción lo tiene el perjudicado al producirse el alta como se resalta en la instancia, en la medida que en esta fecha se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos indemnizables ( SSTS, de Pleno, de 17 de abril de 2007 , así como SSTS de 7 de mayo de 2009 ,; 9 de julio de 2008 ; de 10 de julio 2008 ; de 10 de julio de 2008 ; de 23 de julio de 2008 ; de 18 de septiembre de 2008 y de 30 de octubre de 2008 , las cuales, al referirse a la distinción entre sistema legal aplicable para la determinación del daño y cuantificación económica del mismo refrendan el criterio de que el daño queda concretado, como regla general, con el alta médica, y que esto obliga a valorarlo con arreglo a las cuantías actualizadas vigentes para todo el año en que ésta se produjo)'.

En el supuesto enjuiciado el momento de sanidad se situa en 28 de noviembre de 2012, la demanda se presenta el 12 de febrero de 2014 incluso el término de prescripción de tres años se interrumpe por reclamación extrajudicial burofax de 9 de diciembre de 2012. Por lo que se desestima la excepción de prescripción

CUARTO.-En relación con los actos de la medicina voluntaria o satisfactiva, nuestro Alto Tribunal en sentencia de 3 de febrero de 2015 señala que los mismos 'no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 ).'.Este criterio es igualmente el mantenido en otras resoluciones posteriores a la citada, como por ejemplo en sentencia de fecha 17 de Junio de 2015 o en la de 13 de Abril de 2016 , en la que, en relación con la medicina satisfactiva o voluntaria indica que en estos casos 'se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención, y esta información no fue proporcionada debidamente.'Partiendo de la calificación de la infiltración como acto médico, ya que concurren todos los requisitos del concepto recogido, debe atenderse a que si bien la obligación de los profesionales sanitarios es de medios y no de resultados, siendo el contrato con el médico calificado de arrendamiento de servicios ( s.TS. 27-06- 1997 , 4-02-2002 , 11-04-2002 entre muchas otras), ello no excluye que el médico debe utilizar cuantos medios están a su alcance para su consecución ( s. TS 12-7- 1988); por ello, en cuanto a la calificación de mala praxis médica, la demandada,no puede escudarse en la naturaleza de la acción analizada, cuando introduce en el interior del organismo un cuerpo extraño, y lo que exige que se adopten una serie de medidas mínimas necesarias para evitar los perjuicios que puedan producirse, máxime cuando la actuación se realiza en una zona tan sensible como la cara

QUINTO.-Los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales resultan aplicables al supuesto enjuiciado, procediendo afirmar las siguientes premisas de conclusión:

Primera.-La testigo Dra. Mónica manifiesta a)que se deca a la medicina estética, b)que el 5 de mayo de 2011 visitó por primera vez a la paciente, c) que hasta noviembre del mismo año, en que empieza a extrerle Aquamid se hizo otro tipo de terapia para estabilizar el sistema inmunológico y psicológico, es un sistema físico muy complejo, d)que la paciente presentaba asimetría y numerosos nódulos como consecuencia de los implantes que no se aplicaron en las zonas correspondientes e) que respecto del producto enquistado la dicente derivó a la paciente al Dr. Arcadio que interviene donde la testigo no puede llegar

Segunda.-El Dr. Domingo , perito a instancia de la demandada, para concluir que no hubo negligencia médica se basa en presunciones sobre hechos no demostrados así como en la historia clínica de la paciente respecto de la que el propio perito aclara que él no la hubiera hecho así y que faltan cosas, debería figurar los viales y la cantidad de Aquamid introducida por el Dr. Marcelino a la Sra. María Milagros -no consta en la historia clínica que se aporta a los autos-

Tercera.-El Dr. Hugo , perito a instancia del Dr. Marcelino también se basa en presunciones sobre hechos no demostrados aclara a)que en la Historia Clínica debería constar las alergias y el cuadro clínico de la paciente, pero que lo traído a autos no es la historia clínica sino un resumen -no consta otra historia clínica que la aportada a las actuaciones- b)que el perito no ha examinado a la paciente

Cuarta.- .-En torno a la valoración judicial de los dictámenes periciales el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de marzo 2010 admite su impugnación cuando la efectuada en la instancia sea ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando: (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio: (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial y: (d) se efectúen apreciaciones arbitrarias. Pues bien, nada de ello se advierte en la valoración realizada por el juzgador de instancia

SEXTO.-La reducción que el Orimer Orden Jurisdiccional efectua respecto de la cuantía reclamada tiene que ver 1)con que la demandante tiene en cuenta del baremo de 2013 a pesar de que las lesiones se estabilizaron el 2012, 2) reclama por una secuela de carácter neurológico que no ha sida demostrada, c)interesa una indemnización por perjuicio estético conforme a al informe escrito de su perito cuando en mismo en el acto de la vista rectifica indicando que el perjuicio estético pasa de moderado a ligero, aunque actualmente ninguna prueba se aporta sobre dicha secuela y d)en las facturas pagadas para sanar las patologías producidas por el demandado se incluyen conceptos que nada tienen que ver con el resultado litigioso. La demandante sostiene que resulta improcedente estimar la demanda en parte porque ello no ha sido pretensionado por los demandados.

Cierto es que en el escrito de contestación a la demanda no se interesó en ningún momento esta solución, pero, sin embargo, no por ello podría calificarse de incongruente esta sentencia al acogerla, puesto que en lo más se debe entender implícitamente incluido lo menos, conforme al principio 'non debet, qui plus licet, qui minus est non licere', y, si se pidió la desestimación de la demanda, debe entenderse implícitamente incluida la petición de estimación parcial de la misma.-En torno a la valoración judicial de los dictámenes periciales el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de marzo 2010 admite su impugnación cuando la efectuada en la instancia sea ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006 ).

Corolario de lo expuesto es la confirmación de la sentencia apelada.

SEPTIMO.-La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente y de las impugnaciones a los impugnantes ( arts. 394 y 398 LEC )

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcelino contra la Sentencia dictada en los autos de Procedimiento ordinario, número 207/2014, por el Juzgado Primera Instancia 34 Barcelona, de fecha 17 de abril de 2015 , la cual seCONFIRMAcon imposición de costas a dicha recurrente, así mismo se desestiman las impugnaciones formuladas por las respectivas representaciones procesales de María Milagros CLÍNICA DR. RIBA, con imposición de las costas de las impugnaciones a los impugnantes y de las impugnaciones a los impugnantes.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre,con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir,y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.