Sentencia CIVIL Nº 147/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 82/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00147/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2017 0003201
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000082 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000457 /2017
Recurrente: BANCO SABADELL, S.A.
Procurador: JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ
Abogado: BEATRIZ DÍAZ-VARELA GARCÍA-PUMARINO
Recurrido: Andrés
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO
RECURSO DE APELACION (LECN) 82/18
En OVIEDO, a seis de Abril de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº147/18
En el Rollo de apelación núm.82/18 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número
457/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Aviles, siendo apelante BANCO SABADELL
S.A., demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a López González y asistido/
a por el/la Letrado Sr./a Díaz-Varela García-Pumarino y como parte apelada DON Andrés , demandante en
primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Arnaiz Llana y asistido/a por el/la Letrado Sr./a
García Carreño ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aviles, dictó sentencia en fecha 23-11-17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arnaiz Llana, en nombre y representación de DON Andrés , sobre nulidad contractual, frente a BANCO SABADELL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. López González, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de tarjeta de crédito, Visa Classic, suscrito por el demandante, con la entidad demandada, en fecha de 14 de diciembre de 2007, CONDENANDO a la demandada, a abonar al demandante, la cantidad que exceda del total del capital que se le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por el demandante, con ocasión del citado documento o contrato, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, y cuotas de seguros asociados a la tarjeta de crédito, lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia, más intereses legales.

Las costas procesales ocasionadas se imponen la demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3-04-18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , de represión de la usura, imponiendo las costas al Banco, no obstante haberse allanado este antes de contestar la demanda, por reputar que había actuado de mala fe al no contestar al requerimiento extrajudicial previo.

Interpone recurso el Banco por infracción del artículo 395 de la LEC por haber prescindido la sentencia de que el requerimiento extrajudicial había sido cursado por mandatario que no acreditaba la representación de su cliente presentando la demanda casi de inmediato y sin respetar el plazo que la Orden Ministerial ECO 734/2004 otorgaba a su Servicio de Atención al Cliente para dar la respuesta oportuna.



SEGUNDO.- El art. 395.1 LEC dice que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la condena en costas, salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado, bien entendido que a continuación añade que se entenderá en todo caso que ha existido mala fe si antes de presentada la demanda se hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

Hemos indicado a este respecto en resoluciones anteriores que el precepto comprende tanto la mala fe propiamente dicha (conciencia directa de lo injusto), como la culpa o imprudencia, causantes en definitiva de la interposición de la demanda a la cual después se allana quien antes hizo la hizo necesaria y obliga a imponer las costas al litigante que injusta e indebidamente ha sido el único causante del pleito.

Establecido el criterio de la mala fe en el ámbito de las relaciones sustantivas a diferencia de la temeridad que pertenece al ámbito de la actuación procesal, no puede entenderse que un demandado que se allana 'litigue' con temeridad respecto de la pretensión formulada de contrario, dado que al allanarse no llega litigar de ninguna manera, razón por la cual precisamente la ley no contempla el supuesto de demandado allanado y a la vez litigante temerario ( sentencia AP Almería de 3 diciembre de 2002 ).

En definitiva, el principio de causalidad del proceso, a estos efectos de imposición o no de costas en caso de allanamiento, de ha de ser apreciado, no en su sentido último de prosperabilidad de la pretensión deducida en la demanda, sino en él más próximo de desatención a reclamaciones extrajudiciales previas.

Ello es así porque la finalidad ultima de la exención del pago de costas al demandado allanado no es otra que evitar que se acuda a la vía judicial para decidir controversias que una negociación extrajudicial puede solventar. Su apreciación por ello en cada caso exigirá aun de existir requerimiento previo, examinar si este es expresión evidente de un intento previo de evitar el procedimiento judicial, de ahí la relevancia de tomar en consideración, a estos efectos de apreciar mala fe en el demandado que al ser emplazado y antes de contestar a la demanda se allana, si entre el mismo y la presentación de la demanda ha existido un margen temporal mínimo suficiente para posibilitar el estudio de la cuestión, que es presupuesto imprescindible para que pueda adoptarse una decisión consciente y razonada sobre la justicia de la reclamación efectuada de adverso.



TERCERO.- En relación con la actuación del derecho se ha reconocido repetidamente virtualidad a las reclamaciones y requerimientos cursados, no sólo por representante legal o voluntario del titular -'a la eficacia de la reclamación al deudor no se opone que tal reclamación la efectúe un tercero que ostente la debida representación del acreedor» ( S.T.S. de 15 de marzo de 1994 )-, sino también por mandatario verbal e incluso tácito - vide, entre otras, las SS.T.S. de 27 de junio de 1969, 10 de octubre de 1972, 10 de marzo de 1983, 22 de septiembre de 1984 y 12 de noviembre de 1986. Y SS.AA. PP. de Alicante, de 23 de junio de 1993 ( Ar. Civ. 1993-II, ref. 1215, pág. 528) de Córdoba, de 26 de septiembre de 1994 (Ar. Civ. 1994-II, ref. 1431, pág. 1084) de León de 26 de marzo de 1993 (Ar. Civ. 1993-I, ref. 274, pág. 437) y de Álava, de 4 de julio de 1992 (RGD, núm. 586-7, 1993, julio-agosto, pág. 7997)-, sin que, como señala la S.T.S. de 10 de octubre de 1972 , resulte exigible 'que conste acreditada la existencia de tal mandato y mucho menos la representación caso de que la hubiere invocado».

Las declaraciones relativas a la existencia y suficiencia del apoderamiento o mandato tácito se han producido con frecuencia en relación con la gestión interruptiva realizada por Abogados en el ejercicio de su cometido profesional, habiéndose estimado que la realidad de la representación o mandato 'se deduce de la realización de la propia gestión» -S.A.T. de Burgos, de 3 de noviembre de 1980 (RGD 1981, pág. 1177)- o de la actuación 'siguiendo las instrucciones de su cliente y en beneficio de éste» - S.T.S. de 10 de marzo de 1983 - o del proceder 'en calidad de Abogado y como mandatario verbal» de su patrocinado - S.A.P. de León, de 26 de marzo de 1993 (Ar. Civ. 1993-I, ref. 274, pág. 437)-. Y es que, como señala algún autor 'el abogado es un profesional a quien en una relación basada en la confianza se le encomienda realizar todo aquello que sea útil o necesario para la protección de un bien jurídico», añadiendo que 'por el mismo hecho de poseer los datos precisos atañentes a un negocio jurídico y hablar en nombre del mismo debiera presumirse que goza de la atribución, y del deber, a la vez, de gestionar su conservación y defensa» y que ' se supone que el cliente no sólo, al depositar aquella confianza en el abogado, le autoriza para efectuar un acto conservativo de su derecho, sino que además, por ser la interrupción de la prescripción una regla no precisamente ' de la vida» (Lebensregel en el sentido de FITTING), sino una regla técnica, la probabilidad absoluta está del lado de la afirmación de que el cliente ignora esta particularidad y por tanto no se halla en condiciones de autorizar o desautorizar expresamente el acto interruptivo».

Así pues, no es posible supeditar la eficacia del requerimiento cursado por el profesional a la demostración de la representación que este invoca, al menos cuando no existe razón objetiva que suscite duda a este respecto.



CUARTO.- El tiempo razonable de respuesta variará en función de la complejidad fáctica o jurídica del asunto, y también según que el destinatario de la comunicación sea un interlocutor que cumpla una función de mero receptor de la reclamación para trasladarlo al órgano competente pues ese trasiego es poco menos que inevitable cuanto mayor es la dimensión de la estructura corporativa ello no obstante descartaremos que la obligación que el artículo 9 de la orden ministerial 734/2004 impone al servicio de atención al cliente de responder en un plazo máximo de dos meses a las quejas y reclamaciones deducidas ante el mismo suponga que este último deba esperar ese mismo tiempo antes de interponer demanda.

Así, enjuiciando supuestos análogos, este Tribunal ha sentado el criterio de que para que pueda entenderse que el silencio del Banco constituye una postura evasiva o reticente al cumplimiento de lo debido debe mediar entre el requerimiento extrajudicial y la interposición de demanda una antelación mínima de quince días hábiles, que en este caso no se respetó porque aquel se realizó mediante burofax cursado y entregado el 1 de agosto de 2017 y la demanda se presentó por vía telemática el 5 de septiembre siguiente, esto es el tercer día hábil siguiente el escaso margen temporal verdaderamente útil entre el requerimiento previo y la presentación de la demanda, pues es obvio que los profesionales del derecho también aprovechan el periodo de vacancia de los Tribunales para disfrutar de su propio descanso, evidencia que la finalidad del requerimiento no ha sido la de posibilitar una solución extrajudicial, existiendo así mas que una postura obstruccionista de la demandada, una clara precipitación de la actora en la formulación de la demanda, utilizando esa vía del requerimiento no con la finalidad que le es propia, sino para justificar una condena en costas acrítica y automática que en este caso no puede estimarse proceda.



QUINTO.- El pronunciamiento que antecede determinará que, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no se haga condena en las costas devengadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el BANCO SABADELL S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés en los autos de que este rollo dimana dejamos sin efecto la condena en las costas causadas en primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas con el recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/