Sentencia CIVIL Nº 147/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 10330/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 147
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON ANDRÉS PALACIOS MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst 17 de Sevilla.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 10330/17 -A
JUICIO Nº 473/17
En la Ciudad de Sevilla a 21 de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Camilo , representado por
la Procuradora Sra. Morales Fernández que en el recurso es parte apelada contra Dª Paloma representada
por la Procuradora Sra. Del Nido Mateo que en el recurso es parte apelante, y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de julio de 2017 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Ruiz Alcantarilla debo declarar y declaro el divorcio y la disolución del matrimonio de Doña Tamara y Don Evelio adoptándose las siguientes medidas definitivas:// 1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. A estos efectos, cualquiera de los cónyuges podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil. // 2º) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores. De común acuerdo, la patria potestad se atribuye y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores. Resulta conveniente que cualquier decisión que afecte a la vida del menor sea tomada de común acuerdo entre los progenitores, si bien puede ejercerla uno sólo con el consentimiento expreso ó tácito del otro, con arreglo a los acuerdos a que hayan llegado previamente los padres. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancia o en situaciones de urgente necesidad ( art. 156 CC ). // En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirse ésta total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. // Concretando un poco más, cualquiera de los progenitores que tenga al menor en su compañía pondrá en conocimiento del otro cualquier problema importante de salud que padeciere el menor, debiendo solicitar la autorización expresa del otro progenitor para cualquier tipo de intervención quirúrgica, salvo en situaciones de urgente necesidad, comunicando inmediatamente al otro el lugar ó centro donde estuviera siendo atendido el menor. // El centro escolar donde curse el menor sus estudios debe ser acordado por ambos progenitores, al igual que el desarrollo de actividades extraescolares, debiendo el centro escolar facilitar la misma información a la madre que al padre. // 3º) El uso y disfrute de la vivienda y ajuar familia r sito en CALLE000 nº NUM000 , bloque DIRECCION000 , NUM001 de Sevilla se atribuye a los menores y a la esposa, en función del régimen de guarda atribuido. El domicilio legal de los menores será el mismo. // 4º) Régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor no custodio, en defecto de acuerdo, será el siguiente: // Fines de semanas alternos , desde los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas en invierno ( octubre a marzo) y 21.00 horas en verano ( abril a septiembre), que se reintegrará en el domicilio del menor. Los puentes escolares o fines de semana largos, viernes o lunes festivo, corresponderán al progenitor al que corresponda el fin de semana. // Estancias inter-semanal , se realizará los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en invierno ( octubre a marzo) y 21.00 horas en verano ( abril a septiembre), que se reintegrará en el domicilio del menor. // Vacaciones escolares , serán por mitad, correspondiendo en los años impares la primera mitad para el padre y la segunda mitad para madre , y en años pares al revés. Interrumpiéndose las visitas intersemanales y fines de semanas en el periodo vacacional, iniciándose los fines de semana alternos con el progenitor que haya disfrutado la primera parte de las vacaciones escolares. // Las Navidades : la primera mitad comprenderá desde el último día de colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas; y la segunda mitad, desde el día 30 a las 20:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas. // Semana Santa : la primera mitad desde el viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las 14:00 horas y, la segunda mitad desde el miércoles Santo a las 14:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. // Feria o Fiestas Locales : primera mitad desde el último día de colegio hasta la mitad de las vacaciones escolares a las 20:00 horas; segunda mitad desde la mitad de las vacaciones escolares hasta el último día de las vacaciones a las 20:00 horas. // Verano : se dividirán por quincenas los meses de julio y agosto: del 1 de julio al 15 de julio, del 15 de julio al 31 de julio, del 31 de julio al 15 de agosto y del 15 de agosto al 31 de agosto. Las entregas y recogidas se realizarán a las 12.00 horas. // Todas las entregas y recogidas que no se realicen en el colegio se harán en el domicilio legal. // COMUNICACIÓN TELEFÓNICA.- Los progenitores permitirán y facilitarán una comunicación telefónica fluida con los hijos, sin perjuicio de no perturbar las actividades de éstos. // El progenitor que se encuentre con los hijos permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro progenitor, siempre que esta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello. En caso de enfermedad de los hijos, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarlos en su domicilio. Siempre deberá tenerse en cuenta, al hacer efectivo el régimen de visitas, la escolaridad y a ser posible el criterio de los menores. // Si por alguna circunstancia el progenitor no pudiera recoger a los menores en las horas indicadas deberá ponerlo en conocimiento del otro progenitor con al menos dos horas de antelación // 5º) El padre abonará en concepto de pensión alimenticia la suma de 225 euros mensuales por hijo (450 euros por ambos) en doce mensualidades, actualizables conforme al IPC, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la perceptora. // Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios en relación con la salud y educación. // Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico y matrícula en Universidad Pública o estudios superiores equivalentes en centro público. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad publica o por el seguro médico privado que puedan tener las partes.

En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. // Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas (equitación, futbol, taekwondo...) idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de Colegio/Universidad privado, Máster o curso post-grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del Art., 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad. Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo. // 6º) No ha lugar al establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Paloma . // Firme que sea la presente sentencia, que se notificará a las artes y de la que se unirá testimonio literal a los autos, comuníquese la misma al Registro civil donde el matrimonio está inscrito a los efectos procedentes. // No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos. ' y auto aclaratorio de 1 de septiembre de 2017 ' SE RECITIFICA la sentencia dº 407/2017 de fecha 10 de julio de 2017 en el sentido de que donde dice 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra.

Ruiz Alcantarilla debo declarar y declaro el divorcio y la disolución del matrimonio de Doña Tamara y Don Evelio adoptándose las siguientes medidas definitivas' debe decir: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Morales Fernández debo declarar y declaro el divorcio y la disolución del matrimonio de D. Camilo y Dª Paloma , adoptándose las siguientes medidas definitivas:'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Magistrado Don ANDRÉS PALACIOS MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia y auto rectificatorio posterior dictados por la Juez de instancia en el presente procedimiento de divorcio, se alza la representación procesal de la demandada Sra. Paloma en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta tanto al pronunciamiento por el que se fija una pensión de alimentos a favor de los dos hijos habidos durante el matrimonio Raquel y Marco Antonio de 17 y 15 años en la actualidad ascendente a 450 euros mensuales para ambos actualizables conforme al IPC con cargo al actor Sr. Camilo , como el que no concede a aquella pensión compensatoria alguna; interesando su revocación con aumento de la pensión de alimentos hasta la suma de 1200 euros mensuales y se concediese a la ahora apelante una pensión compensatoria de 300 euros mensuales hasta que la misma obtuviese ingresos como mínimo iguales al salario mínimo interprofesional.



SEGUNDO. En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida a la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos de referencia y cuyo aumento expresamente se interesa; conviene precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el artículo 39.3 establece 'que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda' ; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos (artículos 142, 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales (artículos 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado artículo 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica. Centrándonos en el caso de autos, tras el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que con independencia de las dudas generadas sobre el real nivel de ingresos del Sr. Camilo , lo cierto es, que el mismo no solo ha venido prestando su actividad laboral para la entidad Kenton Contract S.L, sino que actúa como asesor inmobiliario para otras del sector, determinante de un nivel de ingresos muy superior a los alegados 434 euros mensuales y mas aún teniendo en cuenta que solo los gastos del colegio de los menores y de alquiler de la vivienda ascendían a 800 euros, ademas de los gastos corrientes y ordinarios.

De ahí, que en atención a las circunstancias concurrentes de ambas partes hoy litigantes (la Sra. Paloma participa en un 20% en el local donde desarrolla su actividad la entidad DIRECCION001 S.L titular de la marca Bolsos Casal de la que es socia, lo que implica la obtención de determinados ingresos a pesar de su negación), así como la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades de los alimentistas (con referencia a su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción) y el caudal económico y demás cargas del obligado a satisfacerlas; esta Sala estima adecuada, ajustada y ponderada la suma de 450 euros mensuales que en concepto de pensión de alimentos estará obligado a abonar el Sr. Camilo a favor de sus dos hijos de referencia para cubrir sus necesidades asistenciales; asumiendo el análisis valorativo y la fundamentación jurídica recogida por la Juez 'a quo' en la resolución recurrida, que responde a una valoración objetivamente razonada, correcta y aséptica de la prueba practicada y que no resulta ilógica ni contraria a las reglas de la sana crítica; y ello sin olvidar, no sólo la prestación directa por parte de la madre sino la ineludible obligación de los progenitores de atender las necesidades de los hijos derivadas de la relación paternofilial, a las que deben hacer frente a pesar de que ello les pueda ocasionar un importante esfuerzo económico al ser consecuencia de la más elemental exigencia de responsabilidad hacia los menores a los que en ningún caso se debe dejar desprotegidos; por lo que desfavorable acogida ha de tener la presente pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto.



TERCERO. En lo que respecta a los motivos de apelación relativos a la no concesión de pensión compensatoria alguna a favor de la Sra. Paloma y cuya fijación expresamente se interesa en la suma de 300 euros mensuales en la forma pretendida; hemos de precisar con carácter previo, que el presupuesto fáctico para su nacimiento tal como se recoge en el artículo 97 de nuestro C. Civil , es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o divorcio en relación a la posición de otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde el punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia; es decir, que dentro de lo posible cada uno de los cónyuges pueda seguir viviendo en un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o divorcio, lo que conlleva la necesidad de compensar patrimonialmente la posición de los cónyuges a fin de evitar desequilibrios económicos. Para valorar ese posible desequilibrio habrá de sopesarse la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica, sino teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, lo que viene a corroborar que la enumeración que efectúa el artículo 97 del C. Civil no es exhaustiva pero sí de indudable importancia. Por tanto, la pensión compensatoria se determina sobre un doble elemento corporativo, por un lado de carácter temporal (empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio), y por otro, de índole subjetiva (estatus económico inferior al otro cónyuge), exigiéndose la combinación de estas condiciones comparativas para que pueda surgir o mantenerse con el consiguiente reconocimiento judicial, debiendo tenerse en cuenta entre otros parámetros según la última doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, la dedicación a la familia y la colaboración en las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.

En cuanto al alcance o contenido del derecho a la misma, se configura como un derecho relativo, condicional y sobre todo, limitado en el tiempo, relativo y circunstancial por cuanto depende de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; condicional, ya que una modificación de las concretas circunstancias concurrentes al momento de su concesión o mantenimiento puede determinar su modificación o suspensión ( artículo 100 y 101 Código Civil ); y además limitada en cuanto al tiempo de duración ya que su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la ruptura matrimonial, no pudiéndose admitir con carácter general e indiscriminado la concepción de dicha pensión como una especie de pensión vitalicia, en virtud de la cual el beneficiario tendría un derecho de tal naturaleza frente al otro. Centrándonos en el caso de autos y reiterándonos en el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que si bien es cierto, que la Sra. Paloma de 47 años de edad, escasa cualificación y con problemas de salud no impeditivos para la actividad laboral estuvo dedicada básicamente al cuidado del marido, hijos y hogar durante los casi 20 años de convivencia matrimonial; también lo es, no sólo que durante la primera parte de dicha convivencia compaginó dicha dedicación con actividades remuneradas como dependienta, lo que denota una aptitud y capacidad para el desempeño de trabajos retribuidos, sino que es participe de la entidad DIRECCION001 S.L titular de la marca Bolsos Casal. Así las cosas, teniendo en cuenta la situación económica y demás circunstancias concurrentes en ambas partes hoy litigantes previamente analizadas; esta Sala no aprecia una situación de desequilibrio de aquella en relación a la del Sr. Camilo ni podemos considerarla desfavorecida en relación a este último (cabe recordar, asimismo, que la pensión compensatoria no trata de equiparar los patrimonios de aquellos). De ahí, que sea procedente la desestimación de la presente pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto.



CUARTO. Que en atención las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Doña Paloma contra la sentencia y auto rectificatorio posterior dictados por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 (Familia) de esta ciudad con fechas 10 de julio de 2017 y 1 de septiembre del mismo año los confirmamos en toda su integridad sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.