Sentencia CIVIL Nº 147/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 646/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/004410
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0004410
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 646/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 493/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Coro y Erasmo
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS FUENTE LAVIN
Abogado/a/ Abokatua: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA
S E N T E N C I A Nº 147/2018
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 493/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo, a instancia de D.ª Coro y D. Erasmo apelantes -
demandantes, representados por el Procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el Letrado Sr.
JOSE MARIA ORTIZ SERRANO , contra BANCO SANTANDER S.A. apelado - demandado, representado por
el Procurador Sr. JESUS FUENTE LAVIN y defendido por el Letrado D. DAVID FERNANDEZ DE RETANA

GOROSTIZAGOIZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 4 de julio de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 4 de julio de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Erasmo y Coro frente a Banco Santander absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados de contrario.

Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 646/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda presentada por D. Erasmo y Coro , contra BANCO SANTANDER SA, en la que, con carácter principal, ejercita la acción de nulidad absoluta por error invalidante en el consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico; y subsidiariamente anulabilidad por error por error y/o dolo en el contrato formalizado en la Orden de Suscripción por un total de 13 títulos correspondientes a los valores Santander por importe de 65.000 euros; con la consiguiente restitución de prestaciones; subsidiariamente acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1124 del C.c ; también subsidiariamente, se ejercita la acción de responsabilidad contractual del artículo 1.101 del Código Civil , solicitando la condena de la demandada, como indemnización de daños y perjuicios, a devolver al actor la cantidad invertida más el interés legal desde la inversión menos los intereses cobrados por el demandante; y finalmente se solicita se indemnice a los actores por aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

A la pretensión deducida se opuso BANCO SANTANDER SA negando la viabilidad en cuanto al fondo de todas las acciones ejercitadas, oponiendo la caducidad de la acción de anulabilidad por error, vicio del consentimiento.

La sentencia de instancia, razona que la falta de información con vulneración de la normativa que al respecto, se impone a las entidades bancarias no conlleva a la nulidad radical del contrato, y sí sería susceptible de su anulabilidad por error en el consentimiento, acción que estima caducada, y por ello, desestima la demanda.

Frente a dicha resolución se alzan los demandantes, y en su primer motivo de recurso denuncian la existencia de una incorrecta valoración de la prueba con infracción de los arts. 326 y 376 de la LEC , en lo que se refiere a la existencia de vicio en el consentimiento, habiéndose privado al Juez de instancia de una prueba esencial cual es el interrogatorio de la parte demandante.

Se reitera la procedencia de la declaración de nulidad absoluta por inexistencia de consentimiento, y de la nulidad radícala por incumplimiento por la entidad financiera de las normas imperativas del ordenamiento jurídico.

Se sostiene que la acción de anulabilidad no está caducada, por cuanto que el momento en el que el demandante toma conciencia de las características del producto, es cuando se realiza el canje en acciones, sin devolver el capital integro, lo que ocurrió en Octubre de 2012.

Seguidamente, se efectúan alegaciones sobre la nulidad de las órdenes de compra, por la concurrencia de error o vicio en el consentimiento, y finalmente se alega la indebida desestimación de la acción indemnizatoria, y/ o de resolución contractual.



SEGUNDO.- LA ACCION DE NULIDAD ABSOLUTA.- La sentencia de instancia, razona que como quiera que en el caso de autos se vincula el defecto de consentimiento, con la falta de diligencia de la entidad bancaria en el deber de información, ello pudiera dar lugar a la anulabilidad por vicio en el consentimiento, pero no a la nulidad radical o absoluta.

Y tal conclusión debe ser mantenida pues es ajustada a derecho.

La doctrina del TS ha vendo estableciendo de forma reiterada, que el incumplimiento de la normativa del mercado de valores, podrá incidir en la formación de la voluntad negocial, pero no provocar la nulidad radical de la inversión. ( STS 15 de Diciembre de 2104 ; 30 de Junio de 2015 ).

Por otra parte, la existencia de consentimiento está fuera de duda (doc. 2), pues asi se evidencai de la firam existente en las órdenes de compra, sin que se haya realizado actividad probatoria alguna, para acreditar la falta de consentimiento.



TERCERO.-LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD.

La sentencia de instancia, tras determinar la viabilidad en abstracto de una acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, analiza previamente la caducidad de dicha acción, que había sido alegada por la parte demandada.

La sentencia de instancia, partiendo de la base de la consideración de producto complejo del aquí contratado, sitúa el comienzo del plazo para ejercicio de la acción, en el año 2007 al considerar que en esa fecha ya se conoció la circunstancia sobre a que versa el error de vicio que se invoca como motivo de nulidad; luego a la fecha de presentación de la demanda en Junio de 2016, la acción ya habría caducado.

Frente a tal razonamiento, los recurrentes sostienen que el momento en el que el demandante toma conciencia de las características del producto, es cuando se realiza el canje en acciones, sin devolver el capital integro, lo que ocurrió en Octubre de 2012, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda en Junio de 2016, la acción no había caducado.

La misma doctrina jurisprudencial que ha servido de base, para la estimación de la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, que es la dimanante de la Sentencia del Pleno de 12 de Enero de 2015 , es la que a juicio de este Tribunal, servirá de fundamento de la revocación de la sentencia en este punto, por entender que en el supuesto de autos la acción no estaba caducada, ya que el contrato de autos no se consumó hasta Octubre de 2012, fecha en la que se produjo el canje en acciones, siendo en esa fecha en la que se debe situar el computo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 1301 C.c .

Dice la referida sentencia: '

QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento 1. La recurrente plantea una cuestión nueva cuando en los dos primeros su apartados del recurso de casación cuestiona la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción para conseguir la anulación del contrato por la concurrencia de error vicio. Ahora sostiene que se trata de un plazo de prescripción y que, como tal, es susceptible de interrupción.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia apreció la caducidad de la acción. La demandante, en el recurso de apelación, combatió el cómputo del plazo de caducidad hecho por el Juzgado, tanto en su momento inicial, por considerar que al tratarse de un contrato de tracto sucesivo no se había consumado en el momento de su perfección, como en su momento final, puesto que antes de la interposición de la demanda se promovieron unas diligencias preliminares. Pero no cuestionó que se tratara de un plazo de caducidad.

No es admisible que en el recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas en el debate procesal, como es el caso de la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción, ya que la doctrina de la Sala veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron.

2.- En todo caso, no sería siquiera necesario entrar a decidir 'de oficio' sobre la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, para sostener que el ejercicio de la acción había sido realizado en tiempo, pues para ello bastaba el último de los motivos planteados.

Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las sentencias de instancia (lo que, como se verá, no es correcto), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo.

En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 225/2005, de 5 abril , declaró: «El tema de la posible 'caducidad' de la acción de impugnación, referido, es tratado acertadamente por las dos Sentencias de la instancia, y hay que estar a lo decidido de conformidad por las mismas, dado que la cesación del 'iter' de esa caducidad obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda de la esposa, pues, limitadas a la exhibición y aportación de documentos que se referían al ejercicio de tal acción, lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2º LEC , y dicha reclamación se hizo antes del transcurso del término anual de caducidad dicho, ya que no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él».

3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes' En el caso de autos, no se ha cuestionado que el canje en acciones se produjo en Octubre de 2102, fecha en la que conforme a la doctrina sentada por el TS, hay que situar la consumación del contrato, pues es en esa fecha, cuando se han cumplido en su integridad los vínculos obligacionales que generó el contrato; por tanto conforme a lo dispuesto en el art. 1301 del C.c ., hay que situar en ese momento el inicio del cómputo para el ejercicio de la acción de anulabilidad.

Y ello es así, porque la sentencia transcrita, no fija el inicio del cómputo del ejercicio de la acción, en un momento o distinto del de la consumación del contrato, sino que lo que hace es efectuar una interpretación del momento en el que se debe de entender producida la consumación, en los productos complejos, interpretación que debe hacerse < buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento> , exigiéndose que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica relevante del contrato, pues es en ese momento el contratante afectado por error mostrando una diligencia razonable, ya podía tener conocimiento de la existencia del vicio que ahora invoca.

Partiendo de ello, y como quiera que en los productos que denomina complejos, el momento de su consumación, podía resultar no coincidente con el momento en que el contratante pudo haber tenido conocimiento del error, pues habría ocurrido con anterioridad, es por lo que establece que en los referidos contratos, < la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo> , es decir en favor del contratante afectado por el vicio y a los solos efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción, se pospone la consumación del contrato, hasta que el cliente haya tenido conocimiento de la existencia del error.

Pero ese no es el suputo de autos; aquí no nos hace falta posponer la consumación del contrato para iniciar el cómputo del ejercicio de la acción, puesto que cuando el contrato se consuma el plazo para el ejercicio de la acción, no ha caducado, y pretender situar el inicio del plazo para el ejercicio de la acción en un momento anterior al de su consumación del contrato vulnera lo dispuesto en el art, 1301 del CC ., dejándolo vacío de contenido, lo que en ningún caso se proclamó por la tantas veces referida sentencia de 12 de Enero de 2015 .

Procede por lo expuesto acoger el recurso en este punto y desestimar la alegación de caducidad que se hizo valer por la Entidad recurrida.



CUARTO.-LA ACCION DE ANULABILIDAD.

Como arriba hemos recogido, la sentencia de instancia, y si bien estima viable en abstracto la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, no examina el supuesto de hecho concreto, puesto que estima que tal acción estaba caducada.

Como quiera que tal pronunciamiento ha sido revocado por este Tribunal, conforme a lo expuesto en el razonamiento anterior, deberemos ahora examinar, sin en el supuesto de autos concurren los requisitos necesarios para la estimación de dicha acción de anulabilidad.

Tal como se recoge en la sentencia de instancia, la parte demandante expone en su demanda que desde la sucursal bancaria se les ofreció el producto como una inversión muy rentable y segura y se les insistió (a la Sra. Clemencia y a su fallecido esposo) para que lo contratasen, por lo que en la creencia de que era una buena operación y una inversión segura firmaron la suscripción de los Valores Santander. Afirma que no fueron informados de que no se trataba de un depósito a plazo fijo o un bono sino que los Valores Santander era una inversión condicionada a otra operación que planeaba Banco Santander -la adquisición del banco holandés ABN, siendo así que al finalmente se hacía efectiva o no la OPA sobre ABN, los Valores Santander pasarían a ser obligaciones subordinadas convertibles en acciones del propio Banco Santander en el primer caso, o serían reembolsadas íntegramente al cabo de un año con una rentabilidad del 7,5% TAE, en caso de que la OPA no tuviera éxito.

Manifiesta que los valores tendrían que convertirse en acciones a un precio prefijado por acción siendo el precio de mercado en ese momento muy inferior. Al prosperar la OPA, los Valores Santander se convirtieron de forma automática en obligaciones convertibles en acciones con una remuneración de Euribor -2,75 transcurrido el primer año, pudiendo el inversor canjearlos de forma voluntaria durante los cuatro primeros años, convirtiéndose de forma automática y obligatoria al quinto año en acciones de nueva emisión, valorándose la acción del Banco Santander al 116% del valor de cotización al momento de emitirse las citadas obligaciones convertibles.

Alega que la orden de compra, rellenada a mano por un empleado de la sucursal carece de toda información sobre el producto, sin que (en contra de lo que se hace constar) se les entregara tríptico informativo alguno, ni se les mencionara la existencia de un resumen o folleto; y que en cualquier la información recogida en el Folleto no resultaba comprensible.

La parte demandada se opone a la estimación de la demanda, sosteniendo que la demandada prestó un consentimiento libre e informado para emitir la orden de compra de los Valores Santander, no procediendo la declaración de nulidad por error, ni dolo, ni de anulabilidad por dichos motivos.

Por tanto, la controversia en esta alzada radica, en determinar si los actores, que ostentan la condición de clientes minoristas, prestaron el consentimiento a la adquisición de los mencionados Valores con error acerca de las características de tal producto financiero, teniendo en cuenta que, como señaló la STS de 7 de julio de 2014 , 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata (...) como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

Ello impone, de un lado, comprobar si la entidad bancaria se condujo proporcionando a los actores una información clara, imparcial y con antelación suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto o si, por el contrario, no lo hizo y pudiera haber propiciado con ello el pretendido error vicio. Ello por cuanto, la comercialización por parte de una entidad financiera a un cliente minorista de un producto financiero complejo, como lo son los Valores Santander, determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de las especiales obligaciones informativas que tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.(Resultan de aplicación, por razones de vigencia temporal, el primitivo art. 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores , y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios; y también la normativa de protección al consumidor, dada la condición de tales de los actores, Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.) Comenzando por el análisis del comportamiento de la entidad bancaria, conviene mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.

Abundando en esta idea, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores) indica expresamente que esa complejidad y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección; necesidad de protección que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de marzo de 2015 ' se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar' .

En el caso de autos, la actividad probatoria desplegada por la entidad demandada es absolutamente insuficiente, pues la única prueba documental incorporada a esos efectos lo es la orden de suscripción , que si bien está firmada por los actores, está rellenada a mano, por quien se supone será empleado de la entidad, sin que dicha orden ser recoja información alguna sobre el producto y si solo su denominación, apareciendo sin rellenar las casillas relativas a las condiciones particulares de la operación, sin que se haya acreditado que se les entregara el tríptico informativo, y tampoco cualquier resumen o folleto del producto, pues los demandantes niegan haberlos recibido, y no se ha practicado ninguna prueba a fin de desvirtuar tal afirmación.

Por otra parte, la mención, contenida en la Orden de Compra sobre el conocimiento de los actores sobre los caracteres y riesgos de los Valores Santander no es suficiente para entender que Banco Santander cumplió con las obligaciones que le incumbían, resultando plenamente aplicable la doctrina contenida en la STS de 12 de enero de 2015 , que a continuación se transcribe, aun cuando se estableciera en relación con un contrato diferente: ' Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Josefa en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.' En conclusión consideramos probado que la demandada, aquí apelada, no prestó la información a los actores en la forma legalmente exigida cumpliendo con su obligación de informar a los actores de la verdadera naturaleza y riesgos del producto que estaban contratando.

Como quiera que la omisión de información por parte de la entidad bancaria, siempre es causa de nulidad, no al menos como un automatismo, como una consecuencia necesaria, ( STS de 21 de julio de 2016 :< No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo'> ) debemos establecer el perfil inversor de los actores, puesto que la recurrida sostiene que los demandantes tenían experiencia inversora en productos de riesgo, al haber realizado sucesivas adquisiciones de participaciones preferentes.

Pues bien, la STS 769/2014 de 12 de enero de 2015 , ha señalado (FJ 7º-8), que el hecho de que el/ los cliente/s demandante/s hubieran hecho algunas inversiones previas, no les convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. Concluye el TS, lo que es suficiente para rechazar las alegación de la recurrida, que la contratación de algunos productos de inversión sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores,' solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente' .

Esta doctrina ha sido reiterada por la STS 614/2016 de 7 de octubre (FJ 7º-3).

Por tanto, las inversiones previas no convierten a los actores en conocedores especializados en este tipo de productos financieros, de modo que no puede excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, pues lo cierto es que, para la correcta valoración y comprensión del producto, se requiere una formación financiera superior a la de un cliente medio de la banca comercial.

En definitiva, debemos concluir que en la formación de la voluntad contractual de los actores concurrió error vicio invalidante de su consentimiento motivado por una insuficiente información previa de la exacta naturaleza del producto a cargo de la entidad oferente, error que no puede considerarse inexcusable, lo que lleva a establecer la invalidez de la contratación litigiosa.



QUINTO- E stablecida la invalidez de la suscripción de los Valores Santander, esa nulidad ocasiona 'la total falta de efectos del contrato', tal como propugna la demanda con mención entre otros del artículo 1303 del Código civil .

La doctrina legal ha precisado que los efectos restitutorios previstos en esa regla operan de oficio y que se producen entre la entidad de servicios comercializadora del producto financiero cuya nulidad se declara y el inversor ( SSTS de 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2016 ).

En el supuesto enjuiciado ello supone que el banco deberá restituir a los actores el capital íntegro de la inversión con el interés legal desde la fecha del desembolso (4 de octubre de 2007) y los gastos de custodia repercutidos; mientras que los demandantes deberán devolver a Banco Santander los rendimientos obtenidos del producto durante sus cinco años de vigencia así como los recibidos con posterioridad a través de las acciones en que se convirtió aquél a partir de Octubre de 2012, con el interés legal desde la respectiva fecha de cada percepción, amén de devolver al banco las acciones de la propia entidad recibidas con ocasión de la conversión, y las que eventualmente hubiera obtenido como rendimiento de su participación en la entidad, cantidades a liquidar en ejecución de sentencia.



SEXTO.- Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto, y la consiguiente estimación de la demanda, las costas de la primera instancia se imponen a la entidad bancaria demandada, por aplicación del criterio del vencimiento objetivo y a tenor de lo previsto en el artículo 394.1 LEC .

No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada del recurso de conformidad con el artículo 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de D.ª Coro y D. Erasmo contra la sentencia dictada por la Juez del juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barakaldo con fecha 4 de julio de 2017 debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, estimando la demanda interpuesta por D. Erasmo y D.ª Coro contra BANCO DE SANTANDER,S.A.

declaramos la nulidad de la compra de Valores Santander concertada entre ambos el 24 de septiembre de 2007, restituyéndose por la demandada a los actores el capital íntegro de la inversión con el interés legal desde la fecha del desembolso (4 de octubre de 2007), más los gastos de custodia repercutidos; devolviendo los demandantes al Banco Santander los rendimientos obtenidos del producto durante sus cinco años de vigencia así como los recibidos con posterioridad a través de las acciones en que se convirtió aquél a partir de octubre de 2012, con el interés legal desde la respectiva fecha de cada percepción; devolviendo al banco las acciones de la propia entidad recibidas con ocasión de la conversión, y las que eventualmente hubiera obtenido como rendimiento de su participación en la entidad, cantidades a liquidar en ejecución de sentencia; condenando a la demandada al pago de las costas causadas en primera instancia.

No se hace imposición de las costas del recurso.

Devuélvase a D. Erasmo y D.ª Coro el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0646 17 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.