Sentencia CIVIL Nº 147/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 715/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIE NCIA PROVINCIAL
SECCI ON PRIMERA
ALBAC ETE
Apelación Civil nº 715-18
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de Albacete. Ord. Contratación nº 370-17
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A.
Procuradora: Dª. Ana-Maravillas Campos Pérez-Manglano
APELADO: Verónica
Procuradora: Dª. Manuela Cuartero Rodríguez
S E N T E N C I A NUM. 147/1 9
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmo s. Sres.
Presi dente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magis trados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a tres de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario de
Contratación nº 370-17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos
por Dª. Verónica contra la mercantil 'BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.'; cuyos autos han venido a esta
Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 3 de marzo de
2018 por el Sr. Juez en funciones de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido
demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 21 de marzo de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Manuela Cuartero Rodríguez, en nombre y representación de Verónica , frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., y, en consecuencia: - DECLARO la NULIDAD de la cláusula suelo, limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, que constituye la cláusula financiera 3 bis 3 ('límites a la variación del tipo de interés') de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de enero de 2.002. - CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por la declaración anterior, a eliminar dicha cláusula, y abstenerse de aplicarla en lo sucesivo, manteniendo la vigencia del resto de cláusulas del contrato. - Igualmente CONDENO a la entidad demandada a devolver a la demandante la cantidad que se determine en ejecución, y que será el resultado de restar a los intereses efectivamente cobrados en virtud de dicha cláusula, los que se deberían haber cobrado por aplicación del último Euribor publicado a fecha de cada liquidación, más el diferencial que le resultara de aplicación en cada cuota en función de lo previsto en la escritura pública. Todo ello desde la primera hasta la última aplicación de la cláusula suelo. - Finalmente, CONDENO a la entidad demandada a abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta la fecha de la presente resolución. Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete. Así lo acuerdo, mando y firmo.- PUBLICACIÓN.- La Pongo yo el Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que la anterior sentencia me ha sido entregada en el día de la fecha por el Sr. Magistrado Juez que la dictó, procediéndose seguidamente por el mismo a realizar su publicación. Doy fe. '.

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada 'Banco Bilbao Vizcaya S.A.' representada por medio de la Procuradora Dª. Ana-Maravillas Campos Pérez-Manglano, bajo la dirección del Letrado D. Salvador-Manuel Tronchoni Ramos, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante Verónica , representada por la Procuradora Dª. Manuela Cuartero Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Juan Lorenzo Polo Lacasa se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siend o Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en fecha siete de marzo de dos mil dieciocho que estimando la demanda interpuesta por la representación de Verónica , frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. 1) declaró la nulidad de la cláusula suelo, limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, que constituye la cláusula financiera 3 bis 3 ('límites a la variación del tipo de interés') de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de enero de 2.002. 2) condenó a la entidad demandada a estar y pasar por la declaración anterior, a eliminar dicha cláusula, y abstenerse de aplicarla en lo sucesivo, manteniendo la vigencia del resto de cláusulas del contrato.

3) Igualmente condenó a la entidad demandada a devolver a la demandante la cantidad que se determine en ejecución, y que será el resultado de restar a los intereses efectivamente cobrados en virtud de dicha cláusula, los que se deberían haber cobrado por aplicación del último euribor publicado a fecha de cada liquidación, más el diferencial que le resultara de aplicación en cada cuota en función de lo previsto en la escritura pública.

Todo ello desde la primera hasta la última aplicación de la cláusula suelo. 4) Finalmente, condenó a la entidad demandada a abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta la fecha de la presente resolución todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- Alega en esencia la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. como motivos de su recurso: 1) Error en la valoración de las pruebas, pues es un hecho probado que el préstamo hipotecario se encontraba cancelado desde el año 2009 y por tanto las clausulas cuya nulidad se pretende son inexistentes al tiempo de presentar la demanda, ya que se pretende la nulidad de una serie de cláusulas de un préstamo hipotecario se encuentra cancelado desde hace más de seis años.

2) Prescripción de las acciones en reclamación de cantidades, pues teniendo en cuenta la fecha en la que se formalizó el contrato de préstamo que nos ocupa así como el momento en el que se efectuaron los pagos de las facturas reclamadas por la actora, año 2002, se habría producido la prescripción de la acción restitutoria de cantidades, por el transcurso de más de 15 años desde que la parte actora pudo ejercitar estas acciones.

3) Error en la valoración de las pruebas. Superación de los controles de incorporación y transparencia.

Validez y no abusividad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés objeto de esta litis

TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. ha de indicarse: 1) Respecto a los motivos referidos a la imposibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido y prescripción de las acciones en reclamación de cantidades.

El juzgador entendió que la extinción o cancelación de la hipoteca no impide analizar la validez o nulidad de sus cláusulas, conclusión que estima correcta la Sala por lo que a continuación se expone Es obvio que una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto.

El interés jurídicamente defendible de la demandante y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se le devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

Si normalmente, en los litigios el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado.

Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que se refiere a sentencia recurrida no se han plasmado en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una norma inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, normas que no resultan aplicables al caso, entre otras razones porque no concurre la primera y no se ha invocado la segunda.

Es más, cuando el artículo 1.301 del Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la acción de nulidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento de sus efectos. Lo anterior se dice no porque se considere que la nulidad de la cláusula suelo interesada tanga amparo en dicho precepto, sino porque es una norma que evidencia que es posible declarar la nulidad de un contrato ya cumplido.

En este sentido pueden citarse algunas sentencias de la llamada Jurisprudencia Menor.

Así, en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, sec. 1ª, S 13-11-2017, nº 193/2017, recurso 249/2017 se puede leer lo siguiente: '9.- La parte demandada alegó en su escrito de oposición al recurso de apelación algo que ya había argüido en su contestación a la demanda: que no era posible la declaración de abusividad / nulidad de la cláusula controvertida porque el préstamo objeto de esta 'litis' se encuentra cancelado desde octubre de 2015. Nosotros discrepamos sin embargo de esta tesis. Es factible llevar a efecto un control de validez de una condición general de la contratación incluida en un contrato de préstamo que a la fecha de interposición de la demanda estaba cancelado.

Recordemos que en la demanda se ejercita una acción al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , formulada en atención al carácter abusivo que se atribuye a la estipulación controvertida, a tenor de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Del ejercicio de esa acción deriva el demandante además como consecuencia, el ejercicio de una reclamación dineraria, consistente en las sumas pagadas por el prestatario a consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

La acción ejercitada es la de 'nulidad absoluta', como resulta incuestionablemente de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (EDL 1998/43305) que dispone '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. / 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios' Ese art. 10. Bis, 2 de la Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 1984/8937), establecía que 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas'. Este precepto ha sido reproducido de forma semejante en el actual y vigente art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que prevé que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' En consecuencia, siendo claro que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta o de pleno derecho, lo siguiente que debemos decir es que esa acción, como es sabido, no está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil (EDL 1889/1) sino que por el contrario es imprescriptible. En este sentido, el Tribunal Supremo, por ejemplo, en constante jurisprudencia de ociosa cita viene a establecer que 'los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo. La acción de nulidad es imprescriptible' (ver por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2006 que a su vez cita otras de 9 de abril de 1997, 14 de marzo de 2000 - con cita a su vez de Sentencias del Tribunal Supremo de 6-4-84 , 10-10-88 , 23-10-92 , 8-3-94 y 9-5-95 - y de 18 de octubre de 2005 ).

Por consiguiente, siendo la acción imprescriptible, el que nos hallemos ante un contrato cancelado no impide la interposición de la acción, pues en general, la extinción de un contrato no impide que se puedan formular después reclamaciones siempre y cuando nos hallemos ante el ejercicio de acciones interpuestas en plazo (lo que sucede obviamente en caso de ejercicio de una acción imprescriptible) y cuyo objeto o razón de ser subsista, como es el caso, en la medida en que la acción de nulidad ejercitada en nuestro caso, constituye precisamente el soporte inexcusable para la acción de reclamación dineraria que asimismo se ejercita (no sería factible la devolución de las sumas que el actor impetra sobre la base de la abusividad de la cláusula, si dicha cláusula no pudiera ser declarada abusiva por haberse extinguido el contrato).' Y en la Sentencia núm. 676/2017 de 22 diciembre de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1 ª), Ardi. JUR 201836566, se razona de la siguiente manera: '

CUARTO.- Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo.

Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 CC (LEG 1889, 27) cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso.

Otro ejemplo de la posibilidad de promover la acción de nulidad es el que viene resolviendo esta Audiencia Provincial con reiteración, al declarar la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo, y sin embargo, ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación. Vemos que se estima la acción de nulidad de la cláusula suelo, con los efectos económicos señalados, aún cuando a la fecha de interposición de la demanda, dicha cláusula suelo ya no existe porque las partes han convenido dejarla sin efecto.

Los motivos referidos a la imposibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido y de prescripción de las acciones en reclamación de cantidades, por lo expuesto se desestima.

2) Respecto a la alegación de prescripción de las acciones en reclamación de cantidades.

La acción de declaración de nulidad de una cláusula suelo es restitutoria o de devolución de las cantidades percibidas por el banco en aplicación de la cláusula, es decir la devolución de las cantidades percibidas en virtud de una cláusula es consecuencia necesaria de la declaración de nulidad de esa cláusula.

Se trata de un efecto automático, insoslayable, y que no se puede limitar en el tiempo como ha dicho el TJUE en sentencia de 21 de diciembre de 2.016.

Por tanto, en lo que se refiere a prescripción y caducidad, la acción de reclamación de cantidad debe seguir la misma suerte que la acción principal de la que deriva. Esto significa que, si esa acción no tiene plazo legal para su ejercicio (ni de prescripción, ni de caducidad), tampoco puede tenerlo la acción de restitución de las prestaciones.

3) En cuanto al fondo del asunto, es decir la superación de los controles de incorporación y transparencia y validez y no abusividad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés.

Tras la nueva valoración de la prueba la Sala llega a la misma conclusión que el juzgador de instancia no advirtiendo error de este al entender que la cláusula suelo impugnada no supera el control reforzado de transparencia, dirigido a garantizar que, al tiempo de celebrarse el contrato, la prestataria que no consta que tuviera conocimientos financieros pudiera, por sí sola, hacerse una idea cabal de las consecuencias de la cláusula suelo y conociera las consecuencias económicas que conlleva la inclusión de dicha cláusula en el contrato y que la misma se encontraba en condiciones de comparar y elegir entre distintas alternativas de préstamo hipotecario que incluyeran -o no- la cláusula en cuestión, pues en la escritura no se dice que la referida clausula afecte a un elemento esencial del contrato y el tipo mínimo aparece al final de la cláusula tercera bis, como algo secundario, y muy lejos de donde se define el interés a pagar por el prestatario a lo largo de la vida del préstamo ni tampoco se entregó un folleto informativo sobre el coste comparativo del contrato de préstamo hipotecario con cláusula suelo con otros productos de la propia entidad no siendo suficiente conforme se indica en la STS 8 de junio de 2.017 la advertencia notarial para entender superado el control reforzado de transparencia, pues como mucho esa información sirve para complementar la del banco, pero no para sustituirla Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en fecha siete de marzo de dos mil dieciocho , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma. Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Contr a la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expíd ase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.