Sentencia CIVIL Nº 147/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 142/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 142/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 742/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A ( antes CATALUNYA BANC, S.A.)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Fernando , Sara
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 147/2019
Barcelona, 18 de marzo de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda y Dña. Isabel Adela
GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto
el recurso de apelación nº 142/18 interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de junio de 2017 en el
procedimiento nº 742/16 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona en el que es
recurrente B.B.V.A, S.A. (antes CATALUNYA BANC, S.A.) y apelados Dña. Sara y Don Fernando y
previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por representación procesal de Fernando y Sara contra la entidad BBVA, S.A declaro la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes relacionadas en el escrito de demanda, ordenando la recíproca restitución de prestaciones por lo que la entidad demandada deberá reintegrar a la actora el importe total del capital invertido, más los intereses legales desde la fecha de inversión de cada instrumento financiero e incrementados en dos puntos con la sentencia menos o deduciéndose el producto de la venta y los rendimientos abonados por la entidad con los intereses legales desde la fecha de cada uno de los cobros por la actora; se imponen las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formularon los actores, Don Fernando y Doña Sara , contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A.

(sucedida por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., BBVA S.A.), demanda en la que solicitaban la declaración de nulidad radical y absoluta, y subsidiariamente, la anulabilidad por error en el consentimiento del contrato de adquisición de participaciones preferentes de autos, en ambos casos con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Código Civil de regreso al status inicial o restitución de prestaciones, más intereses y costas. Subsidiariamente, solicitaron la condena a la demandada a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento negligente de las obligaciones de la demandada más los intereses legales desde la inversión y costas del procedimiento. Subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto solicitaron la condena a la demandada a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios ocasionados, más intereses y costas del procedimiento.

Los demandantes fundamentaron su pretensión en que Don Samuel y Doña Emilia (padres de los actores), por consejo y asesoramiento del personal de Caixa Catalunya, adquirieron 15 títulos de participaciones preferentes Serie A por un nominal de 15.000 €, y posteriormente (el 6/10/10), la Sra. Emilia (heredera de su esposo que había fallecido el 28/12/07) adquirió 2 títulos de participaciones preferentes Serie A, por un nominal de 2.000 €. Doña Emilia falleció el 28/5/14 sucediéndole sus hijos, hoy actores. Tanto el Sr.

Samuel como la Sra. Emilia eran clientes de perfil minorista, sin conocimientos financieros de tipo alguno, con un nivel de estudios básicos, y con aversión a productos de riesgo, por lo que sus inversiones eran fruto de una relación de confianza de hacía más de 40 años en los profesionales asesores de la demandada, que debieron calificarlos como clientes minoristas puesto que siempre habían tenido productos sin riesgo. En este contexto de confianza, aconsejados y asesorados por empleados de la oficina 0082, en quienes confiaban, donde se comercializaron los productos, adquirieron participaciones preferentes, sin saber que se trataba de productos complejos y de riesgo. No se les informó de la naturaleza del producto ni de sus riesgos, contratando en la creencia de que se trataba de productos sin riesgo y no productos complejos y de riesgo. Con posterioridad al canje obligatorio acordado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante FROB), la Sra. Emilia decidió aceptar la oferta de venta al Fondo de Garantía de Depósitos (en adelante FGD), con una pérdida de 11.340,70 €.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

La parte demandada opuso, en síntesis, lo siguiente: caducidad de la acción de anulabilidad; actos contradictorios con las acciones ejercitadas como la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, y carácter confirmatorio de dichos actos; inexistencia de nulidad radical; inexistencia de nulidad por vicio de consentimiento por ausencia de error; inexistencia de asesoramiento; cumplimiento por la demandada de la normativa en materia de información al cliente; improcedencia de la acción indemnizatoria con base en el artículo 1.101 del Código Civil ; e improcedencia de los intereses reclamados por la parte actora.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona el 19 de junio de 2017 estimando la demanda y condenando en costas a la parte demandada.

Razonó la resolución recurrida rechazando la acción de nulidad radical del contrato, y en cuanto a la acción sobre anulabilidad, desestimó la excepción de caducidad alegada por la parte demandada, y, en cuanto al fondo de la acción, entendió probado que el producto comercializado era un producto complejo, que hubo labor de asesoramiento en el servicio prestado por la demandada, y que no resultó acreditado, por la parte demandada a quien incumbía la carga de la prueba, que se hubiese proporcionado información suficiente dado el perfil minorista y conservador de los clientes, estimando dicha acción por entender que la parte demandada no cumplió con su deber de información, lo que provocó error en los padres de los demandantes que vició su consentimiento al contratar. Declaró la nulidad de las órdenes de compra y acordó la recíproca restitución de prestaciones entre los contratantes.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Caducidad de la acción de anulabilidad por entender que desde que la parte actora dejó de percibir rendimientos, que se percibían trimestralmente, en fecha 30/3/12 (siendo en diciembre de 2.011 el último trimestre en que se cobraron cupones) hasta la interposición de la demanda el 11/7/16 han transcurrido más de 4 años; 2º Declarada la caducidad de la acción de anulabilidad, debió la resolución recurrida analizar la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada con carácter subsidiario por la parte actora; y 3º Improcedencia de la acción por enriquecimiento injusto.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Caducidad.

La parte recurrente sostiene que debe computarse el dies a quo para el ejercicio de la acción desde que la actora dejó de percibir rendimientos en fecha 30/12/11, por lo que, hasta la interposición de la demanda el 7/6/16, habrían transcurrido más de 4 años y la acción habría caducado.

La resolución recurrida entiende que con la obtención de resultados negativos no puede entenderse un cabal y completo conocimiento del error en cuanto a las características del producto y sus riesgos, debiendo estarse a la conversión de las acciones en 2.013 cuando se alerta a los actores de su error.

Coincidimos con la valoración de primera instancia.

El artículo 122.5 del CCC dispone que ' 1. El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse ...'. En el caso de autos, en el que se ejercita acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, la norma específica, es precisamente el artículo 1.301 del Código Civil , según el cual, ' la acción de nulidad sólo durará cuatro años ', y el tiempo empezará a correr, ' En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Pues bien, sobre esta cuestión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en el siguiente sentido. L a sentencia del Alto Tribunal de 12 de enero de 2015 , y otras muchas posteriores, se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...'.

En idéntico sentido, aplicando la anterior doctrina, la de 27/6/17 dijo lo siguiente: '...En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción ( dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción ...' En la misma línea, se pronuncia la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 652/2017, de 29 de noviembre , que con cita de otras muchas sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras, refiere la existencia de una jurisprudencia asentada y estable, y vuelve a reproducir la doctrina mencionada.

Por tanto, el momento en el que debe situarse el conocimiento por los demandantes de la existencia del error en cuanto a los productos contratados, no puede ser otro que aquél en el que éstos tomaron conocimiento de las verdaderas características y riesgos del producto siendo entonces conscientes del error. Y ese evento, en el caso de autos, a falta de prueba de otro momento diferente, no puede ser anterior a la fecha en que se materializa la oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc S.A. (junio de 2.013), cuando tiene lugar la aceptación de la oferta de adquisición de acciones (el 27/6/13) en aplicación de las medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB según la Resolución Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 7 de junio de 2.013 (BOE 11 de junio de 2.013), por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Catalunya Banc.

Desde dicha fecha a la interposición de la demanda, el 13/7/16, no transcurrió el plazo de 4 años, por lo que no puede entenderse caducada la acción entablada.

Por todo lo cual, y sin que sea necesario el análisis del resto de motivos del recurso, que se refieren a las acciones que con carácter subsidiario se ejercitaban en la demanda, procede desestimar el recurso de apelación.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona el 19 de junio de 2017 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.