Sentencia CIVIL Nº 147/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 39/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00147/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2015 0005332
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000471 /2018
Recurrente: Bibiana
Procurador: CONCEPCION PEREZ GARCIA
Abogado: CRISTINA MARTINEZ FERNANDEZ
Recurrido: Aurelio
Procurador: RICARDO SANZO FERREIRO
Abogado: JOSE MARIA GALAN FLOREZ
S E N T E N C I A
Nº 147/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a quince de abril de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000471 /2018, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000039 /2019, en los que aparece como parte demandada-apelante, Bibiana , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. CONCEPCION PEREZ GARCIA, asistido por el Abogado D. CRISTINA
MARTINEZ FERNANDEZ, y como parte demandante-impugnante, Aurelio , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. RICARDO SANZO FERREIRO, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA GALAN
FLOREZ, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS ACORDADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 08-10-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimo la demanda formulada por el/la Procurador/a Don Ricardo Sanzo en nombre y representación de Don Aurelio , contra Doña Bibiana , representada por la Procuradora Doña Concepción Pérez, acordando: 1. El abono de la pensión de alimentos directamente en la cuenta del hijo mayor de edad, Don Emiliano .

2. Se suprime la pensión compensatoria que Don Aurelio abonaba a Doña Bibiana .

No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, la demanda de modificación de medidas definitivas del procedimiento de divorcio seguido entre los litigantes, en el que recayó sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña que, tras decretar la disolución del vínculo matrimonial que unía a los litigantes, aprobó el convenio regulador suscrito que contenía en su estipulación 4ª que: 'Como pensión compensatoria, el esposo abonará a la esposa la cifra de 600 € mensuales, en la cuenta designada a tal efecto por ella. Dicha cifra se actualizará el 1 de enero, conforme al IPC que se marque a 31 de diciembre y sobre los 12 meses anteriores. La primera actualización será el 1 de enero de 2016.

Dicha cifra se abonará por un período de 10 años a contar desde la firma el presente convenio y ambos cónyuges acuerdan que solo se extinguirá antes de ese plazo si la esposa supera los ingresos de 40.000 € anuales netos derivados de su negocio'.

La demanda se fundamenta en que el actor suscribió el mentado convenio afecto a un vicio en el consentimiento, en la variación de la situación económica del actor y que la demandada convive maritalmente con otra persona ( art. 101 del CC ). Se postuló, en el suplico de la demanda, la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada con efectos desde la interposición de la demanda, que, subsidiariamente, se redujese a 100 euros al mes, desde la interposición de la demanda y por un periodo de un año, y que se acuerde que el abono de la pensión de alimentos se lleve a efecto directamente en una cuenta a nombre del hijo de los litigantes, mayor de edad.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, que estimó íntegramente la demanda formulada, al considerar que la demandada vivía maritalmente con otra persona, acordando también que la pensión de alimentos se ingresará por el actor en cuenta a nombre de su hijo.

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada el correspondiente recurso de apelación, haciendo valer la eficacia inter partes del convenio regulador suscrito y negando además la concurrencia de los supuestos alegados por el actor para dejar sin efecto la precitada pensión. Por su parte, el demandante, por vía de impugnación, instó del tribunal que se fijase, como fecha de la extinción de la precitada pensión, la de la interposición de la demanda.



SEGUNDO: La inviabilidad de los procedimientos de modificación de medidas definitivas para obtener la nulidad de una cláusula de un convenio regulador.- En el ámbito del derecho de familia se está produciendo una potenciación creciente del principio de la libre autonomía de la voluntad, o de lo que se ha venido a llamar la libertad civil. Ello es así, dado que las normas que regulan las relaciones familiares, con las limitaciones en el ámbito vertical de los derechos- deberes paterno filiales y las derivadas del respeto de los derechos fundamentales, entran de lleno dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, especialmente en el marco de sus relaciones patrimoniales, en las que la ley les atribuye trascendentes facultades configuradoras.

Este principio de la autonomía privada tiene su fundamento positivo en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, así como, en el art. 10 de la referida Carta Magna , en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana, y, por ende, a establecer los pactos que se consideren convenientes para configurar las relaciones jurídicas privadas.

Ahora bien, tampoco nos encontramos ante un derecho absoluto o ilimitado, sino que, por el contrario, está sometido a las barreras inquebrantables constituidas por el respeto a las leyes imperativas, inderogables para la voluntad de las partes ( art. 6.3 del CC ); de la moral, concepto jurídico indeterminado que la Ley en no pocas ocasiones hace referencia al mismo bajo la fórmula de las buenas costumbres ( arts. 1116 o 1271 del CC ), y que viene a fijar los límites éticos que no pueden ser ignorados por los sujetos de Derecho en el ejercicio de su libertad; y, por último, el orden público, al que se refiere la STS de 5 de abril de 1966 , como 'el conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico en un momento concreto', y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio texto constitucional.

En este sentido, se expresa la STS 572/2015, de 17 de octubre , que reproduce la STS de 24 de junio de 2015, Rc. 2392/2013 , en tanto en cuanto proclama que 'en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana '.

En este panorama creciente de potenciación de la libertad y autonomía de los cónyuges no es de extrañar, que alcance especial relevancia y sea objeto de atención y estudio por doctrina y jurisprudencia, la categoría de los denominados negocios jurídicos de Derecho de Familia, y en el sentido expuesto la STS de 25 de junio de 1987 , ya destacaba hace años que 'actualmente se reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del derecho de familia'.

Esta capacidad de configuración que corresponde a los cónyuges les permite regular las consecuencias jurídicas derivadas de las crisis matrimoniales, reglamentado su separación de hecho, evitando la judicialización del conflicto conyugal ( SSTS de 15 de febrero de 2002 y 6 junio de 2003 ); concertando convenios reguladores de la separación, nulidad o divorcio a los que se refiere el art. 90 del CC (SSTS STS de 10 diciembre 2003 , 233/2012, de 20 de abril o 615/2018, de 7 de noviembre ); modificando los efectos de una previa sentencia matrimonial firme o supliendo aspectos de la misma no contemplados ( STS de 23 de diciembre de 1998 , 17 octubre 2007 y 758/2011, de 4 de noviembre entre otros); así como también suscribiendo pactos preventivos, a través de los cuales los contrayentes acuerdan, ante la eventualidad de una futura e incierta ruptura de su matrimonio, las medidas por las que regirán sus relaciones personales y patrimoniales en el hipotético supuesto de la quiebra de su proyecto de vida en común.

El valor de estos convenios suscritos es aclarado por la STS 572/2015, de 17 de octubre, que refleja la doctrina de la Sala 1 ª al respecto, proclamando que: 'La sentencia de 22 de abril de 1997 , traída a colación por la de 31 de marzo de 2011, Rc. 807/2007 , pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mismo que prevé el artículo 90 CC ...'.

El Tribunal Supremo ha admitido, por lo tanto, como no podía ser de otra forma, la categoría de los negocios jurídicos de familia, siempre que concurriesen los requisitos de todo contrato, previstos en el art.

1261 del CC : consentimiento, objeto y causa, y los límites que a la libre autonomía de la voluntad impone el art. 1255 del CC , así como los requisitos de forma con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad substandtiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, a las que antes hicimos cumplida referencia.

No nos ha de ofrecer duda tampoco que, al hallarnos ante auténticos negocios jurídicos de familia, son impugnables por las mismas causas reguladoras de la ineficacia de los contratos: nulidad absoluta por ausencia de los requisitos del art. 1261 (pensemos por ejemplo en el caso de una simulación absoluta o que contengan una causa ilícita, ver STS 679/2015 , de 3 diciembre); anulabilidad por la concurrencia de vicios del consentimiento ( arts. 1265 y ss. del CC ), o acciones rescisorias por lesión en las adjudicaciones efectuadas o fraude de acreedores ( arts. 1274 , 1291 y ss. del CC ).

Es evidente, pues, que la exteriorización de la voluntad de los cónyuges no es incompatible con la existencia de una voluntad viciada, que no es susceptible de percepción judicial en el momento de la aprobación del convenio regulador, y que, por lo tanto, cabe impugnarlo por la existencia de vicios del consentimiento ( STS de 10 de diciembre de 2003 ).

Ahora bien, se trata de una pretensión, claro está, que debe formularse mediante la promoción del correspondiente juicio declarativo que, por razón de la cuantía proceda ( arts. 249.2 y 250.2 LEC ), sin que quepa acumulación a un procedimiento de modificación de medidas definitivas, al tenerse que tramitar ambas pretensiones por procedimientos de distinta naturaleza y vedarlo de tal forma el art. 73.1.2º de la LEC .

Es, por ello, que no podemos en este trance entrar a valorar que nos hallemos ante un contrato anulable por concurrir en el actor, al tiempo de su suscripción, de un vicio en el consentimiento, hecho impeditivo de validez de lo pactado cuya carga de la prueba además le compete ( art. 217 de la LEC ).



TERCERO:Carácter vinculante del convenio regulador suscrito en cuanto a la estipulación relativa a la pensión compensatoria.- La expansión del principio de la autonomía de la voluntad, y, por lo tanto, la validez de los pactos sobre la pensión compensatoria, renunciando a su percepción, fijando su extensión temporal o indefinida, o su sustitución por una renta vitalicia, usufructo o entrega de un capital en bienes o dinero, o configurando sus causas de extinción, no son discutidos por doctrina y jurisprudencia, al hallarse comprendidos dentro de la esfera dispositiva de los otorgantes.

La STS 233/2012, de 20 de abril , señala que 'la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración'. Por su parte, la STS 9/2018, de 10 de enero , proclama que 'caben los pactos en materia de pensión compensatoria que pueden modificar lo establecido en el artículo 97 CC de acuerdo con el artículo 1255 CC '.

Precisamente en la precitada STS 233/2012 , se estima el recurso de casación y, tras declarar que el convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia, que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos como atípicos, en atención a los términos del convenio suscrito, no se admitió la extinción de la pensión compensatoria por modificación de las circunstancias económicas posteriores de la esposa.

De nuevo se estima el recurso de casación y se da plena validez a la cláusula del convenio regulador relativa a la pensión compensatoria por la STS 134/2014, de 25 de marzo . Esta sentencia fijó como doctrina jurisprudencial que 'a los efectos de la modificación de la pensión compensatoria, no es alteración sustancial que el cónyuge acreedor de la pensión compensatoria, obtenga un trabajo remunerado, si en el convenio regulador se ha previsto expresamente que esta circunstancia no justificará la modificación de la pensión'.

Otra vez, el Tribunal Supremo se tiene que enfrentar ante un pacto relativo a la pensión compensatoria en la STS 678/2015, de 11 de diciembre , en esta ocasión la cláusula controvertida era del siguiente tenor literal: 'Se fija a favor de la esposa y a cargo del esposo una pensión compensatoria de 18.000 euros anuales, pagaderas en doce mensualidades a razón de 1.400 euros, por un periodo de 10 años, comenzando a abonarse desde el mes de diciembre de 2008, finalizando por tanto dicha obligación de pago en noviembre de 2018...'.

Por la convivencia marital con otra persona, como es el caso que nos ocupa, de la que incluso había nacido un hijo en aquél otro supuesto, y, en aplicación el art. 101 del CC , la sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, confirmando la sentencia del Juzgado había declarado la extinción de la pensión compensatoria; no obstante lo cual, el Tribunal Supremo casa la sentencia, dando valor vinculante al convenio suscrito, que no contemplaba la convivencia more uxorio como supuesto de extinción.

En dicha sentencia nuestro más Alto Tribunal, tras exponer su doctrina sobre la eficacia de los convenios de separación y divorcio, expresión de la libre autonomía de la voluntad, así como el carácter disponible de la pensión compensatoria, casa la sentencia de la Audiencia razonando que: 'cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad'.

La doctrina de dicha sentencia es ratificada por la más reciente STS 147/2019, de 12 de marzo .



CUARTO: La valoración de las circunstancias concurrentes conlleva a la estimación del recurso.- Pues bien, en el caso presente, se ha fijado una pensión compensatoria por un plazo de tiempo de diez años y se ha previsto, por acuerdo entre las partes, una específica causa de extinción, cual es que ' solo se extinguirá antes de ese plazo si la esposa supera los ingresos de 40.000 € anuales netos derivados de su negocio'.

Y además es una estipulación convencional relacionada con las otras previstas en el convenio, formando todas ellas un conjunto de cláusulas concatenadas y vinculadas entre sí, sobre las que expresaron su consentimiento los litigantes, al suscribir el convenio regulador, y de esta forma, en cláusula quinta de convenio se pactó también que: 'La esposa asume la obligación de pagar la hipoteca que grava la vivienda familiar, hasta su completa extinción, y ambos cónyuges acuerdan que se entenderá a todos los efectos que dicho préstamo es abonado al 50% y a partes iguales entre ambos cónyuges de forma que cuando se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, dicha vivienda corresponderá también a partes iguales a ambos cónyuges y sin derecho de repercusión de ninguna cantidad ni a reclamar porcentaje mayor en el inmueble de uno sobre el otro. También la esposa abonará los gastos ordinarios que se deriven de la vivienda familiar, si bien las cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios y el IBI será a partes iguales'.

Es, por ello, que no se convino la extinción de la pensión compensatoria a la convivencia more uxorio de la demandada con otra persona, sino exclusivamente - se utiliza la expresión 'sólo'- para el supuesto de que sus ingresos alcanzasen una determinada cantidad de dinero.

En cualquier caso, tampoco consta que esa supuesta relación alcanzase la entidad bastante para conformar una legítima causa de extinción de una pensión compensatoria a tenor del art. 101 del CC , con la simple declaración de la demandada, la cual señaló que la persona que se le indicaba era un amigo especial, como tenía otros, pero que no mantenía con él una relación marital, no viven juntos, sino cada uno en su casa, así lo reconoce también el hijo de los litigantes en escrito que se acompañó con la demanda, no tienen cuentas conjuntas. Admite que fue a las bodas de oro de sus padres, pero por invitación de éstos, al ser amigo de aquéllos.

Reconoce que su marido la vio cuando salía de casa del indicado señor un día a las 7 de mañana, y que no recuerda que en su compañía fuera a Menorca aunque si admite el viaje con un grupo de amigos.

En definitiva, existen indicios, pero no una relación que alcance la entidad suficiente -prolongación en el tiempo, cierta estabilidad de las relaciones, trato familiar, consideración de pareja entre el grupo de amigos- para reputarla como marital. En todo caso, insistimos, el actor está vinculado por la única causa pactada de extinción de la pensión compensatoria, subordinada a los ingresos del negocio de la esposa.

En cuanto a la variación de los recursos económicos del demandante por cambio de fiscalidad, que le suponen, según su interrogatorio, una variación de 500 euros en sus ingresos mensuales, tampoco resultó debidamente acreditada. Las declaraciones fiscales no dejan de ser unilaterales. La nómina aportada es fijada por el actor, como titular conjunto de la sociedad civil que explota la cafetería. Es cierto que concertaron un préstamo, el demandante y su socio, de 15.000 euros, el 4 de abril de 2017, que se señala derivaba de la extinción de una relación laboral por incapacidad, con unas cuotas mensuales de 452,94 euros, pero que, en cualquier caso, se extingue dentro de un año el 30 de abril de 2020, con lo que se trata de una carga temporal, además de la sociedad civil.



CUARTO: Costas y depósito.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parcial estimación de demanda y del recurso conlleva no se haga especial condena en costas de ambas instancias. También procede acordar la devolución del depósito constituido por la parte recurrente de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Revocar la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, en el sentido de declarar no haber lugar a la extinción de la pensión compensatoria pactada por las partes, en el convenio regulador suscrito de 10 de febrero de 2015, aprobado por sentencia de divorcio de 20 de abril de 2015 del precitado Juzgado, sin imposición de costas de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de 20 días ante este tribunal provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.