Sentencia CIVIL Nº 147/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2838/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-17/001382
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2017/0001382
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2838/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 211/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos Daniel
Procurador/a/ Prokuradorea:NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a / Abokatua: ANGEL LUIS HERNANZ MINTEGUI
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE
ZUMARRAGA
Procurador/a / Prokuradorea: AITOR NOVAL BARRENA
Abogado/a/ Abokatua: BERNARDINO MAIZTEGUI MUGICA
S E N T E N C I A N.º 147/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 211/2017 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara, a instancia de
Carlos Daniel apelante - demandante, representado/a por el/la procurador/a Dª. NEREA ARIÑO DELGADO y
defendida por el letrado D. ANGEL LUIS HERNANZ MINTEGUI, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DE LA CALLE000 NUM000 DE ZUMARRAGA apelado - demandado, representada por el procurador D.
AITOR NOVAL BARRENA y defendido por el letrado D. BERNARDINO MAIZTEGUI MUGICA; todo ello en

virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23
de abril de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 23 de abril de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Ariño Delgado en nombre de Carlos Daniel contra CCPP de la CALLE000 Nº NUM000 DE ZUMÁRRAGA, debo absolver y absuelvo a la demandada estimando la falta de legitimación activa del actor.

Las costas serán abonadas por la actora.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 18 de febrero de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes básicos y recurso de apelación.- (1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Carlos Daniel contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 número NUM000 DE ZUMARRAGA ( en adelante COMUNIDAD ) postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia que declare la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad del acuerdo de la Junta de fecha 9 mayo 2017 de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 Nº NUM000 DE ZUMÁRRAGA por el que se establecen cuotas fijas como contribución a los gastos generales, con expresa imposición de costas.

(2)Destacamos del escrito de demanda : -El demandante es propietario de la vivienda del séptimo piso que se encuentra a la NUM001 subiendo la escalera del edificio número NUM000 de la CALLE000 de Zumarraga.

-El día 8 de mayo de 2017 se celebró Junta General Extraordinaria en la que se trató el siguiente punto : 'Distribucion de los gastos de la Comunidad y fijación de una cuota común a todas las viviendas '.

En la Junta reseñada y por mayoría de los asistentes se acordó contribuir a partee iguales entre todas las propiedades y para todos los gastos fijando una cuota mensual idéntica para todos los propietarios y contraviniendo lo establecido en el título constitutivo.

En el título constitivo y en relación a la contribución en los gastos se estableció : -Los gastos de conservacion, reparación e iluminación del portal y escalera del edificio ' acrecerán proporcionalmente a las participaciones que tienen asignadas '.

-Los gastos de conservación, reparación y sostenimiento del ascensor se abonarán por partes iguales entre las 13 viviendas del inmueble y el local del séptimo piso.

-Los gastos relacionados con la calefacción central se satisfacerán por los locales y viviendas que se sirvan de la misma en proporción a sus respectivas superficies.

El acuerdo afecta al demandante haciéndole pagar una cantidad superior a la fijada en los estatutos por lo que el acuerdo es nulo o anulable por contravenir el título constitutivo y no haberse adoptado por unanimidad.

-La acción se ejercita dentro del plazo señalado en el artículo 18.3 de la LPH .

-La Comunidad demandada conoce la necesidad de la unanimidad ya que fue condenada por la AP de Gipuzkoa en su sentencia número 43/2015 de 20 de febrero donde se recoge la necesidad de unanimidad para modificar el título constitutivo.

-En relacion a la base jurídica de la demanda : se invocaron los artículo 17.1 de la LPH ; 18.1 c ) y 18.1 a) del mismo texto legal ; y artículo 7.2 del CC (3) COMUNIDAD ha contestado ala demanad oponiéndose a la misma y alegando, en esencia, lo siguiente : -Falta de legitimacion activa al no estar corriente el demandante en el cumplimiento del pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad o por no haber procedido a su consignación judicial .Concretamente a la fecha del acuerdo adeudaba la suma de 476,96 euros y a la fecha de la presentación de la demanda la suma de 238 euros cuyo origen fue la voluntad del demandante de no aceptar el acuerdo adoptado en la Junta de 30 de Septiembre de 2015. En esta junta se estableció una cuota mensual que no se abona por coeficiente de participacion. La cuota ascendió a 54 euros para las viviendas sin camarote y de 63 euros para las viviendas con camarote.

El acuerdo comunitario de 30-9-2015 no fue impugnado judicialmente ni en las posteriores juntas de 25-1-2016 y 8-2-2017 en las que se aprobaron las cuentas generadas en los ejercicos de 2015 y 2016.Se rechaza que el demandante puede hacer valer su derecho de interpelar judicialmente en base al artículo 18.2 'in fine ' de la LPH . Se proponen determinadas sentencias relativas a la interpretación jurisprudencial del requisito de procedibilidad del artículo 18.2 de la LPH .

-El día 8 de mayo de 2017 no se lelebró Junta alguna de modificación de cuotas de participacion o distribución de los gastos de comunidad sino que se suscitó un debate en relacion al burofax enviado por determinados propietarios (4º dcha-dcha y 7º) al objeto de que la administradora expusiera a la Comunida el desglose de los ingresos y gastos según su origen y según los obligados al abono de los mismos pero no supuso una modificación o una alteracion o modificación de cuotas de participacion o distribución.

-El acuerdo cuya nulidad se pretende no tiene relacion alguna con el acuerdo declarado nulo por la AP de Gipuzkoa en la sentencia número 43/2015 invocada de adverso a petición de Dña. Tania .

-El acuerdo de 30 de septiembre de 2015 tuvo ocho votos a favor de las cuotas propuestas de 54 euros y 63 euros y dos votos en contra sin que hubiera sido objeto de impugnacion alguna.

(4)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Bergara de fecha 23 de Abril de 2018 cuyo FALLO fue el siguiente : 'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra.

Ariño Delgado en nombre de Carlos Daniel contra CCPP de la CALLE000 Nº NUM000 DE ZUMÁRRAGA, debo absolver y absuelvo a la demandada estimando la falta de legitimación activa del actor.

(-)' (5)Frente a la citada sentencia se ha interpuesto por D. Carlos Daniel recurso de apelacion postulando el dictado de una sentencia por la que se revocara el pronunciamiento de falta de legitimacion activa acogido en la instancia y se pasara a conocer del fondo del asunto acogiendo los pedimentos de la demanda con expresa imposición de costas.

Por la representación proceal de COMUNIDAD se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimatoria con imposicion de costas.



SEGUNDO.- Examen del recurso.- (1)Previo- (1.1)El demandante D. Carlos Daniel es propietario de la vivienda NUM002 NUM001 subiendo la escalera de la CALLE000 número NUM000 de Zumarraga.

El demandante solicita la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad del acuerdo adoptado por mayoría en la Junta de Propietarios de 9 de mayo de 2017 a cuya virtud se decidió que todos los copropietarios contribuyeran por partes iguales en todos los gastos contraviniendo con ello el sistema recogido en el título constituvo que en esencia establecía en el capítulo contributivo el siguiente sistema : 1º-Los gastos de conservacion, reparación e iluminación del portal y escalera del edificio ' acrecerán proporcionalmente a las participaciones que tienen asignadas '.

2º-Los gastos de conservación, reparación y sostenimiento del ascensor se abonarán por partes iguales entre las 13 viviendas del inmueble y el local del séptimo piso.

3º-Los gastos relacionados con la calefacción central se satisfacerán por los locales y viviendas que se sirvan de la misma en proporción a sus respecivas superficies.

Por lo que el acuerdo contraviene los apartados 1º y 3º precedentes vulnerando el principio de unanimidad recogido en el artículo 17.1 de la LPH .

Aduce igualmente la postura recalcitrante de la Comunidad quien ya fue condenada frente al ahora demandante en su sentencia número 43/2015 de 20 de febrero de 2015 declarando en la citada sentencia la necesidad de la unanimidad para la alteración del título constitutivo.

(1.2)La Comunidad demandada se ha opuesto a la pretensión del Sr. Carlos Daniel alegando, en esencia: -La falta de legitimacion activa toda vez que no se cumple el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2 'in fine ' de la LPH porque el Sr. Carlos Daniel no esta al corriente en el cumplimiento de pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad ni ha consignado judicialmente tal suma adeudando a fecha de la presentación de la demanda la cantidad de 238 euros.

-En cuanto al fondo : la fijación de una cuota mensual de 54 euros para las viviendas sin camarote y 63 euros para las viviendas con camarote fue un Acuerdo adoptado no en la Junta de 9 de mayo de 2017 sino en la Junta de 30 de septiembre de 2015 sin que el mismo fuera objeto de impuganción dentro de los plazos que marca la LPH por lo que el acuerdo era firme y vinculante.

(1.3) En la sentencia se ha apreciado la falta de legitimacion activa por tratarse de un copropietario moroso quien a fecha de la demnada adeudaba la suma de 238 euros .

(2)Fondo: falta de legitimación activa.

1ºMarco normtivo .- Dice el artículo 18.2 de la LPH , introducido por la Ley 8/1999 lo siguiente : 'estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

2ºRealidad de la deuda del demandante a la fecha de la celebracion de la Junta cuyo acuerdo se impugna en la presente demanda.

Como relata la propia sentencia en el FJ
PRIMERO '(-)la parte actora en fase de conclusiones no niega adeudar dicha cantidad, señala que se reconoce la deuda de 238 euros (-.)'.

Resulta igualmente acreditado ( documento número 2 de la contestacaion consistente en el Libro de Actas ) que en la Junta celebada en Zumarraga el día 30 de septiembre de 2015 en el apartado ' 5ºEstablecimiento de una cuota mensual para los gastos que no se prorrateen por coefientes ' en la que se votó a favor de que los gastos de luz, portal, escalera y ascensor se distribuyeran por partes iguales y, en concreto, la suma de 54 euros al mes los pisos sin camarote y 63 euros al mes los pisos con camarote votando a favor 8 de los copropietarios cuyos nombres constan en el acta y en contra 2 copropietarios.

3ª Contenido de la Junta de 9 de mayo de 2017.

La Junta de 9 de mayo de 2017 no tiene por objeto abordar el establecimiento o la alteración de las cuotas de participacion circunstancia ( artículo 18.2 ' infine ' de la LP que exime al propietario disidente de estar al tanto del abono de sus cuotas .

En el documento número 6 del escrito de contestacion consta el acta de la junta de 9 de mayo de 2017.

La lectura de la misma implica : a.-)No se establció en la misma el nuevo sistema partitario de contribucion a los gastos ordinarios de luz, portal, escalera y ascensor sino en la previa de 30 de septiembre de 2015.

b.-)La Junta de 9 de mayo de 2017 tuvo como puntos del Orden del Día : -Primero.Lectura y aprobacion del acta anterior.

-Segundo.La 'Impugnacion del acta de la Junta General Ordinaria de 8 de febrero , en el punto 2º aprobación de las cuentas del ejercicio 2016'.

Esta Junta y el referido segundo punto del Orden del Dia tuvo como origen el buro fax enviado por los opropietarios de las viviendas 4º dcha-dcha y 7º'(-.)al objeto que la Administradora expusiese a la Comunidad el desglose de los ingresos y gastos según su origen y según los obligados al abono de los mismos , datos que fueron enviados por mail a todos los propietarios con anterioridad.La Administradora expone el criterio aplicado en cuanto a la calificación y distribución de los ingresos y gastos habidos durante el ejercicio de 2016(-.)'.

Se produjo un debate en cuanto a la bondad de las cuentas interviniendo el propietario del 5º izda interviniendo la Sra.Presidenta, el Sr. Marco Antonio , la Sra. Tania esposa del Sr. Carlos Daniel entre otros finalizando con que ' la rendición de las cuentas anuales del año 2016 queda con el siguiente resultado (-.)'.

Por lo que entendemos que no se está ni estableciendo ni alterando las cuotas de participacion a que se refiere el artículo 9 de la LPH .

Por lo que el demandante no se encuentra inmerso en la excepción contenida en el artículo 18.2 ' in fine 'de la LPH .

Ello implica que el demandante no está legitimado para impugnar los acuerdos de la Junta al no estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad (3) A los meros efectos dialecticos , aun cuando el razonamiento contenido en el epígrafe (2) precedente sería suficiente para desestimar la demanda lo cierto es que, en cuanto al fondo, el resultado de la demanda sería igualmente negativo para los intereses del actor.

El acuerdo matriz del que dimana el nuevo sistema de cuotas ( 54 euros /mes viviendas sin camarote y 63 euros /mes viviendas con camarote ) para la atención de determinados gastos ordinarios fue adoptado en la Junta de 30 de septiembre de 2015 no en la junta de 9 de mayo de 2017.

Tal acuerdo, en el que consta como presente en la Junta Dña. Tania en calidad de propietaria del NUM002 NUM001 y esposa del ahora demandante , no fue impugnado dentro de los plazos de caducidad que establece la LPH en el artículo 18.3 de la LPH por lo que han devenido en firme, inatacable y ejecutable.

Ocurriendo que '(....)Aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquello' ( STS 1ª 300/2013, 25.4 y juris. cit.; también 546/2012, 28.9 ).Todo ello por imperativo de artículo 18 apartados 2 º y 4º de la LPH .

Por consiguiente no puede acogerse la pretensión del actor basada en la necesidad de unanimidad para modificar el criterio de distribucion de los gastos de sostenimiento del inmueble en función de las cuotas de participacion.

Esta posición es igualmente defendida por la sentencia de instancia en el FJ
PRIMERO : '(-) Aclarándose que el 30 de septiembre 2015 se aprobó es sistema de abono de gastos generales y que transcurrido un año ha devenido firme por no ser impugnada(-.)'.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Daniel contra la sentencia número 32/2018 de 23 de Abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Bergara y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucion recurida.

Procede la imposición a la parte apelante de las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2838-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.