Sentencia CIVIL Nº 147/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 405/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000147/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 14 de marzo del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 405/2018, derivado
del Modificación medidas definitivas nº 825/2016, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante, la demandante, Dª Rebeca , representada por la Procuradora Dª Maria José González
Rodríguez y asistida por el Letrado D. Victor Garde Aristu; parte apelada, el demandado , D. Eusebio ,
representado por la Procuradora Dª Rebeca Maza Alonso y asistido por la Letrada Dª Garbiñe Larrarte Luluaga.
Interviene el Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 05 de febrero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 825/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar la petición de modificación de medidas planteada por Rebeca contra Eusebio , así desestimar la modificación planteada por éste último contra la primera. Todo ello sin expresa declaración sobre costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª Rebeca .



CUARTO.- La parte apelada, D. Eusebio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Habiéndose presentado escrito por el Ministerio Fiscal solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 405/2018, en el que por auto de fecha 25 de octubre de 2018 se admitió la prueba documental propuesta por la parte apelada, habiéndose señalado el día 28 de febrero de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Rebeca , quien ahora vive en Donostia, demandó la modificación de las medidas definitivas acordadas con su entonces pareja, Eusebio , en sentencia del juzgado parcialmente corregida por esta Sección de octubre de 2015, por una parte respecto del régimen de visitas al padre en DIRECCION000 del hijo menor no matrimonial, Fermín , y por otra, respecto de la liquidación de la vivienda que fue familiar en DIRECCION000 , y que disfruta dicho padre.

El demandado Sr. Eusebio se opuso a la modificación de medidas, y solicitó, a su vez, el cambio de custodia del menor a favor del padre, y la sentencia del Juzgado de Familia de Iruña, considerando que no se prueba una modificación sustancial de circunstancias, desestima las peticiones, tanto de la demandante inicial, Sra. Rebeca , como del demandado, Sr. Eusebio .

Recurrió en apelación la Sra. Rebeca , aunque únicamente pedía el establecimiento de modificaciones en cuanto a la liquidación de cotitularidad de la vivienda sita en DIRECCION000 , el Ministerio Fiscal informó en favor de que se desestimara el recurso de apelación, y el Sr. Eusebio dedujo escrito de oposición, sin impugnar la sentencia.

El Sr. Eusebio pidió práctica en segunda instancia de prueba documental de requerimiento a terceros institucionales, a lo que se sumó, solicitando ampliación el Ministerio Fiscal, al traslado conferido, y guardando silencio la parte apelada, el auto de la Sala de 25 de octubre de 2018 admitió la prueba y acordó remitir requerimientos al IES DIRECCION001 de Donostia, a la Inspección de Educación de Gipuzkoa, y a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Donostia.

Cumplimentados los tres requerimientos y unido su resultado al Rollo, se concedió traslado en diligencia de ordenación de 19 de noviembre de 2018 a las partes, y las tres, las dos privadas y la oficial, produjeron sus alegaciones, reproduciendo sus posiciones.



SEGUNDO.- Fáctico El objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual se compone de los siguientes datos: 1.- Por sentencia de medidas sobre el hijo menor no matrimonial Fermín , y en base al acuerdo entre los progenitores, corregida en apelación en octubre de 2015, se estableció que, siendo custodia la madre, el padre tendría al menor dos fines de semana de cada tres, en DIRECCION000 , residiendo madre e hijo en Donostia.

2.- La madre, Sra. Rebeca , solicita que el hijo menor, nacido el NUM000 de 2004, quede en libertad de comunicar y estar con su padre en la manera y el tiempo que decida, mientras que el padre, Sr. Eusebio , al ser demandado, pide el cambio de custodia del menor, para atribuírsela, razonando que los problemas escolares y de conducta del menor derivan de la convivencia con su madre.

3.- La misma sentencia cuya modificación se pretende ratificó no existir motivos para alterar las condiciones de liquidación de la comunidad sobre el inmueble que fuera vivienda familiar en DIRECCION000 , y cuyo uso y disfrute tiene asignado el Sr. Eusebio , hasta que se proceda a la venta del mismo por un precio que se fijó en 390.000 euros.

4.- El menor Fermín tiene un comportamiento escolar muy deficiente, con números procedimientos correctores por contrariar la convivencia con profesores y alumnos, por los que ha sido expulsado una vez en 2016, tres en 2017 y otras tres en 2018, siendo creciente el número de días de expulsión, de 20 días en octubre de 2018.

5.- El Equipo Zonal de Infancia y Adolescencia (EZIA) tiene informado en septiembre de 2018 que existe una incapacidad parental muy grave del control del comportamiento de Fermín , encontrándose en un plan de intervención familiar especializada, a través de recursos educativos y terapéuticos, con sesiones quincenales, a cargo del Servicio de Prevención, Infancia y Familia del Ayuntamiento de Donostia.

Los dos últimos datos derivan de prueba documental practicada en sede de apelación.

A estos hechos probados fundamentales hay que agregar lo no probado, que es el influjo de la ausencia de control y buen ejemplo de la madre en la conducta desarreglada del hijo, lo mismo que una mejor relación del hijo con el padre, por lo que aquél estuviera dispuesto a convivir con éste en DIRECCION000 , y en fin, que exista la posibilidad cierta de que el Sr. Eusebio pase a residir en Donostia. De todo ello se ha alegado, pero nada acreditado.

La sentencia apelada considera que no existe ninguna circunstancia probada que suponga modificación sustancial para las medidas definitivas que postulaban alterar judicialmente por segunda ocasión los contendientes, y debido a ello es íntegramente desestimatoria.

Y del repaso de la postura de cada parte en esta segunda instancia, y de la prueba practicada, en ambas instancias, bien puede afirmarse que lo que tiene por objeto último el proceso de modificación de medidas no conoce solución en el mismo -situación escolar y de conducta del menor en relación con sus progenitores-, y lo que puede tener una solución relativamente sencilla no pertenece al objeto procesal - liquidación de copropiedad sobre vivienda en DIRECCION000 -.

En efecto, la apelación de la Sra. Rebeca nada censura de la valoración probatoria de la instancia, en cuanto a los hechos referidos a las visitas del hijo menor a su padre, y en cuanto a la liquidación de la propiedad en DIRECCION000 , cuyo uso y disfrute tiene el Sr. Eusebio por el convenio regulador de 2010, se limita a enfrentar su opinión a la del juzgador a quo: si la recurrente sostiene que los precios de los inmuebles han descendido desde que se pactó al año 2016, la sentencia entiende que no, puesto que precisamente bajaron desde 2007 y se estabilizaron, pero no hay prueba al respecto; y si se sostiene que el Sr. Eusebio ha estado entorpeciendo perspectivas de venta, a la sentencia le parece indiferente, dado que ello no desdice que el sistema que se desea modificar fue el pactado.

Todo el prolijo marco de distintas condiciones en que se desea por quien apela convertir en dinero el inmueble común, son interesantes, pero como se ha indicado, no es nada que se corresponda con un expediente de modificación sustancial de circunstancias para acción de art. 775 LEC.

Y la oposición del Sr. Eusebio pidió prueba de requerimiento documental a instituciones para determinar la situación en que se halla Fermín , a pesar de no impugnar la sentencia por completo absolutoria, en lo que le secundó el Ministerio Fiscal, de modo ampliatorio, y se accedió por el tribunal, practicándose.

Sin embargo, ello no puede tener traducción en el proceso.

Por otro lado, los datos que introduce el Sr. Eusebio sobre la ejecución de hacer en el propio Juzgado de Familia, en que se instaba el cumplimiento por la recurrente y aquél se opuso por motivos de forma, sentenciándose con estimación de la oposición en el propio Juzgado de Familia, tampoco son fáctico relevante en el procedimiento modificatorio.



TERCERO.- Modificación improcedente de medidas sin cambio de circunstancias y principio dispositivo Establecidas medidas definitivas por el Juzgado de Familia sobre el hijo común en sentencia retocada en apelación por esta Sección de octubre de 2015, modificando el acuerdo entre los progenitores en cuanto a la custodia del menor Fermín y ratificando el derecho de uso y disfrute por el padre de la vivienda que fuera familiar, cuando el menor tenía 12 años, y menos de año y medio después, solicita la modificación la madre, en dos aspectos, cambio de régimen de comunicación con el padre, para que sea de libre autonomía para el menor, y cambio de las condiciones en que se liquida la vivienda que es de la comunidad de bienes de quienes fueron pareja estable no matrimonial.

La Sra. Eusebio , en realidad insta el proceso modificatorio por razón del inmueble de DIRECCION000 , y utiliza para ese objetivo, en principio ajeno al procedimiento, una pretensión de modificación del régimen de comunicación y visitas del hijo común con el padre, sobre un hecho aparentemente veraz (el menor no quiere estar con su padre en DIRECCION000 los fines de semana alternos que tiene pautados), pero perfectamente inhábil para dejar a la voluntad de un menor, ahora de 14 años, con serios problemas de conducta, el visitar a su padre.

En el recurso de apelación se manifiesta: 'Por lo tanto, nada manifestamos en relación a las medidas relativas al hijo en tanto en cuanto, de hecho, el padre ya está aplicando lo que ha venido reclamando nuestra mandante en el presente procedimiento: que el hijo menor de edad, Fermín , acude a DIRECCION000 , junto con su padre, cuando el mismo quiera' .

Y el resto del escrito, como el suplico, únicamente se refieren a las modificaciones en cuanto a la liquidación de cotitularidades de la vivienda de DIRECCION000 .

Por consiguiente, la recurrente no pide la revocación de la sentencia en un sentido contrario a lo sentenciado sobre las visitas del hijo menor, sino que deja firme y consentida la desestimación en ese extremo, y otra cosa es la razón por la que dice no recurrir: que de hecho las cosas son como pedía: el menor visita a su padre en DIRECCION000 cuando quiere.

Si de facto no se cumple el régimen establecido en la sentencia inmodificada será una cuestión de ejecución de título judicial, pero no es objeto de apelación.

El Sr. Eusebio tampoco impugna la sentencia, por lo que se opone en exclusiva a lo que recurre la Sra. Rebeca , esto es, la liquidación de inmueble en proindiviso. Su pedimento es de pura desestimación del recurso.

Así pues, abandona su pretensión reconvencional de que se le atribuya la custodia del menor.

Sin embargo, expone que Fermín se encuentra descontrolado, y como hechos nuevos solicitó una indagación en segunda instancia.

Por consiguiente, cuando el Ministerio Fiscal alega sobre la desestimación de la pretensión de que las visitas del hijo se modifiquen, lo hace acerca de una pretensión que no se ejerce por ninguno de los legitimados, ni el padre ni la madre, ya que la sentencia desestimatoria en este punto se consiente por ambos.

El tribunal ha practicado la prueba sobre la situación del menor para verificar si está en desamparo, dado lo que alega el progenitor custodio y residente en Donostia, y lo que alega padre no custodio residente en DIRECCION000 . Estas pruebas incluso pudieran haberse acordado de oficio, al recaer sobre hechos relevantes para la adopción de las medidas afectantes a los hijos menores (cfr.: arts. 770.4ª, 771.3, 774.2, 775.2 y 777.4 LEC).

Alcanzada la certeza de que el menor se encuentra en un plan de intervención familiar, y sin que la madre o el padre pretendan en segunda instancia ninguna modificación del régimen de custodia, la cual no se ha acogido en la sentencia del Juzgado de Familia, y siendo que el Ministerio Fiscal lo que pide en sus escritos es que se desestime el recurso de apelación, exactamente es el objeto circunscrito de la resolución de esta Sección en sede de apelación.

La conclusión ya se ha avanzado: el menor tiene un grave problema de conducta, y hay una incapacidad parental para su control, Sabido es que el principio dispositivo y rogatorio, y el de congruencia asociado, no rige en los denominados procesos especiales de estado civil (matrimoniales y de menores, y filiación) con la plenitud y el rigor generalmente exigibles en los procesos civiles en que se ventilan derechos disponibles. No se dispensa en un proceso de medidas sobre hijos menores no matrimoniales una tutela judicial de pretensión privada, dentro de los límites subjetivos y objetivos de lo pedido por los litigantes, sino que cumplen otras funciones de salvaguarda del interés público y de los derechos e intereses de los menores afectados por el conflicto (así la doctrina constitucional de SSTC120/1984, de 10 de diciembre y 4/2001, de 15 de enero). Pero si la renuncia, el allanamiento o la transacción ( art. 751.1 LEC), o un acuerdo de los cónyuges o progenitores litigantes sobre las medidas relativas a la guarda y custodia de sus hijos menores ( arts. 770.6ª, 773.1 in fine, 774.4, 775.2 y 777.7 LEC), no tienen para el tribunal eficacia vinculante, y ha de resolverse con atención a los hechos probados con independencia de la manera y el momento en que hayan sido introducidos en el proceso (art.

752.1), y la conformidad sobre los hechos o la tácita admisión tampoco son vinculantes (art. 752.2), y puede valorar con libertad todas las pruebas practicadas sobre ellos sin sujeción a regla de tasa (art. 752.2 in fine), de ninguna manera se autoriza a que, al margen de los progenitores y del Ministerio Fiscal, parte nata, sin declaración de desamparo pueda ex officio iudicis modificar una medida de ejercicio de patria potestad.

Por lo tanto, como se ha prescrito, es un elemento de la sentencia recurrida en que se aprecia un conflicto grave, pero que no cabe solventarse con esta sentencia.

El Ministerio Fiscal, en defecto de la iniciativa de madre o padre, verá si hay circunstancias por las que deba acudir a medidas de amparo del menor, o si ha de instar la ejecución de las medidas inmodificadas y relativas al mismo.



CUARTO.- Procedimiento de modificación de medidas sobre hijo no matrimonial y división de comunidad de bienes de los progenitores.

En cuanto a la modificación de la medida en que persevera la polémica, que es la liquidación de la vivienda común de DIRECCION000 , que disfruta el Sr. Eusebio , tiene que ratificarse el criterio del órgano a quo, en el sentido de que son impropias de la modificación contenciosa de medidas sobre hijo no matrimonial.

Las partes no han estado casadas entre sí y no tienen un régimen conyugal de bienes, ni pacticio, ni supletorio legal, sino que son propietarios en proindiviso ordinario de una inmueble que, en su día, fue vivienda familiar. Si en procedimiento de medidas de art. 770.6º LEC se homologó judicialmente un convenio regulador en que se estableció un sistema para dividir el bien común, fue por quedar incluido en el mismo contrato- documento. La medida de atribución de uso y disfrute a uno de los copropietarios por razón de custodia del hijo menor, como las otras atinentes al ejercicio de la patria potestad, pueden someterse al proceso de modificación de art. 775 LEC. Esta pretensión modificadora de los procesos de estado civil es un supuesto de limitación temporal de la cosa juzgada, que no pertenece al régimen de la tutela judicial efectiva ordinaria de la propiedad.

Así pues, y al margen de que no se ha probado que con posterioridad a dictarse la resolución judicial que sancionó en 2010, con efecto colateral, un contrato de liquidación de bienes en comunidad, un cambio sustancial estable en la situación fáctica que determinó la voluntad de las partes, y ajeno a estas voluntades, presupuesto de cualquier modificación, tampoco es objeto de este procedimiento especial.

Más allá, si el sistema que se acordó de la división de la cosa común se ha incumplido o pretextado el cumplimiento sin buena fe por el Sr. Eusebio , puede reclamársele en juicio de declaración plenario, pretendiendo la resolución del contrato, o si se considera que sus condiciones son desequilibradas, resolver por aplicación del principio rebus sic stantibus, o la desaparición de la base del negocio.

En fin, la pretensión de modificación, tal y como se redactó, y se reitera en el escrito de recurso, único objeto viable de la apelación, tiene que desecharse por inadecuación de forma y fondo.

No es, pues, merecedor de acogida el recurso interpuesto por el demandante, debiéndose confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO.- Costas Conforme a la remisión del art. 398.1 LEC al principio del vencimiento objetivo de art. 394.1, la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas causadas a la parte recurrente, al no existir mérito de alguna de sus excepciones, cualquiera que sea su incomodidad con el statu quo de la sentencia de medidas.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Rebeca , representada por la Procuradora de los Tribunales MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona de 5 de febrero de 2018, siendo parte recurrida Eusebio , representado por la Procuradora de los Tribunales REBECA MAZA ALONSO, cuyo contenido absolutorio se ratifica.

Las costas causadas por la apelación serán reembolsadas por la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.