Sentencia CIVIL Nº 147/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 572/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00147/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2017 0011700
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000572 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000676 /2017
Recurrente: Germán
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: PABLO LUIS RUA SOBRINO
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: JOSE IGLESIAS ARES
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ
SOTO y JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 147
En VIGO, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000676 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
8 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000572 /2018, en los
que aparece como parte apelante, Germán , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DIEGO
RUA SOBRINO, asistido por el Abogado D. PABLO LUIS RUA SOBRINO, y como parte apelada, BANCO

SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JESUS ANTONIO GONZALEZ-
PUELLES CASAL, asistido por el Abogado D. JOSE IGLESIAS ARES.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de VIGO, con fecha 17.07.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimando la demanda formulada en autos de juicio ordinario nº 676/2017 por el Procurador don Diego Rua Sobrino, en nombre y representación de don Germán , contra 'BANCO SANTANDER, S.A.', sobre nulidad contractual, incumplimiento contractual y responsabilidad negocial, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador DIEGO RUA SOBRINO, en nombre y representación de Germán , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 14.03.19.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante, Don Germán , formuló demanda en fecha 27 de septiembre 2017 frente a la entidad Banco Santander, en la que solicitó, con carácter principal, la nulidad por error invalidante del consentimiento del contrato de adquisición de participaciones preferentes SOS Cuétara por importe de 50.000 euros y la condena de la demandada a pagar al demandante la suma indicada, con los consiguientes efectos restitutorios recíprocos; subsidiariamente, se declare el incumplimiento de la demandada de conformidad con el art. 1124 CC y, subsidiariamente, que se declare el incumplimiento contractual al amparo del art. 1101 CC , todo ello, como hemos indicado, en relación al contrato formalizado en la orden de suscripción de fecha 28 de noviembre 2006, correspondiente a participaciones preferentes SOS Cuétara en cuantía de 50.000 euros.

La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda en base a considerar que la acción de nulidad había caducado, en la de resolución concurría falta de legitimación pasiva del Banco Santander, para terminar declarando la improsperabilidad, por las razones que expone, de la acción indemnizatoria.

Recurre en apelación el demandante y se opone la entidad apelada.



SEGUNDO: Inexistencia de caducidad. Procedencia de la acción de anulabilidad. El Tribunal Supremo fija como dies a quo, como mínimo, la consumación del contrato.

Se considera en la sentencia apelada que la acción de nulidad ejercitada está caducada, dado que aun considerando los escasos rendimientos percibidos en el 2014, lo cierto es que desde el año 2009 en que comenzó la pérdida de valor paulatina e inexorable de las participaciones preferentes, hasta aquél, transcurrieron casi cinco años, período durante el cual el demandante no pudo desconocer la pérdida de valor de las preferentes.

Las STS de 23 septiembre 2015 , 25 febrero y 20 diciembre 2016 , entre otras, consideraban que 'el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado, señalándose, en este sentido, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Identificar, sin más, la primera liquidación negativa con la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo, denota un rigorismo excesivo a la par alejado de la doctrina jurisprudencial tuitiva de los consumidores, de ahí que esta interpretación, la de la liquidación negativa, que se mantiene en la STS de 3 de marzo 2017 , venía a ser consecuencia de la liquidación anticipada y extinción del contrato, por eso las siguientes sentencias, entre ellas la STS de 9 de junio 2017 , al resolver en orden al plazo de ejercicio de la acción de nulidad establezcan que 'es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Avanzando en lo anterior, la STS de 19 de febrero 2018 fija el día inicial en contratos bancarios complejos y de tracto sucesivo en la consumación, tal y como por otra parte impone el art. 1301.IV CC , entendiendo el Alto Tribunal que tal consumación se produce con el agotamiento o extinción del contrato identificado en el supuesto examinado con la fecha de vencimiento, es decir esta sentencia introduce un matiz importante cuando se trata de contratos de tracto sucesivo, que no se agotan en una única prestación inicial, como es el caso de las participaciones preferentes, de hecho en el contrato de permuta financiera a que se refiere el litigio, rechaza que el dies a quo se fije en atención al momento de percepción de las liquidaciones negativas con el siguiente razonamiento 'mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación del contrato. A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.

Precisando la STS de 9 de mayo 2018 que 'como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr desde la consumación del contrato, y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Una vez expuesta, en síntesis, la jurisprudencia existente sobre la caducidad, lo decisivo es determinar cuándo el contratante tuvo real y efectivo conocimiento 'de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', no siendo admisible remitirse automáticamente al día de suspensión del pago de la remuneración para fijar en él el día inicial del plazo de caducidad, pues hay otras fechas posibles, condicionadas a que en ese día el contratante fuera consciente de las circunstancias dichas. En efecto, el importante descenso en las retribuciones habidas de que trata la sentencia apelada en los años 2007 a 2009 no pueden considerarse como hechos suficientemente expresivos del conocimiento del error, sino meramente indicativos, alarmas que solo por su reiteración ponen al cliente en alerta de un posible error, pero nada más, como tampoco el hecho de que SOS Cuétara suspendiera el pago de la remuneración no acumulativa de la emisión en septiembre, diciembre 2009 y marzo 2010, comunicándolo a la CNMV en fecha 15 de septiembre 2009; a nuestro entender lo decisivo, por un lado, es que la fecha de la recompra de las participaciones preferentes fijada en la emisión era el 31 de diciembre 2050, por lo que hasta esa fecha el contrato continuaba produciendo derechos y obligaciones, con independencia de que se abonaran o no rendimientos trimestrales en atención a que hubiera o no beneficio distribuible en el ejercicio correspondiente, pues la consumación no tendría lugar hasta la expresada fecha, sin perjuicio de la posibilidad de que el contratante instara, como así hizo, la anulación por error vicio y otras causas con anterioridad a la consumación contractual. Por otro lado, entendemos que una compresión real del contrato y de la carga que suponía para la economía del demandante, no se obtiene con la suspensión de las liquidaciones positivas, pues éstas no revelan el carácter ruinoso o manifiestamente perjudicial que atribuye para ellos las condiciones contractuales del producto financiero complejo, de riesgo y aleatorio suscrito, lo cual pudiera haberse formalizado en el canje de participaciones; es más la paralización en la obtención de beneficios no puede presuponer conocimiento reprochable jurídicamente para el actor, por cuanto ésta circunstancia fáctica únicamente revelaría conocimiento sobre una parte concreta del producto (la obtención de rendimientos), pero no la principalmente gravosa para su patrimonio como es la imposible liquidez inmediata y la pérdida del capital total invertido en atención a la situación económica de la entidad emisora.

En palabras de la STS 27 enero 2016 , es preciso tener conocimiento claro y preciso de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir liquidaciones negativas, no siendo en ese momento consciente, con la suficiente intensidad, del error padecido, de ahí que no resulte admisible remitirse automáticamente al día de la suspensión de la remuneración no acumulativa para fijar en él el día inicial del plazo de caducidad, pues no consta que en septiembre de 2009 el Sr. Germán tuviera conocimiento de ello, además hay otras posibles fechas, por ejemplo las que nos ofrecen los extractos de la información fiscal de los años 2014 y 2015, reveladores de los cupones percibidos por los actos en esa época y especialmente la reclamación a la entidad demandada cursada en fecha 17 de julio 2017, evidenciadora de que el cliente quería recuperar su dinero y no fue posible. En estas circunstancias, es manifiesto que desde cualquiera de estas últimas fechas y hasta la presentación de la demanda no han transcurrido los cuatros años del plazo de caducidad, luego la excepción debió ser desestimada, lo que impone el acogimiento de este motivo impugnatorio.



TERCERO: La carga de la prueba corresponde a la entidad demandada. Inexistencia de prueba alguna sobre la información proporcionada a mi representado, incumplimiento de los deberes de información, diligencia, transparencia y lealtad por parte de la demandada. Inexistencia de vicio en el consentimiento.

El art. 79 LMV, en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 47/2007 , ya establecía la obligación de informar y mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes, por su parte Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que actualmente se encuentra derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, establecía que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo. Obligación de información que fue reforzada con la modificación aludida operada por la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de valores.

Por su parte, la jurisprudencia en la materia viene incidiendo en los deberes de información que incumben a la entidad financiera en supuestos, como el presente, en los que la orden de suscripción es anterior a la trasposición a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores. Así, lo reiteran las STS de fecha 4 y 6 de abril y 9 de marzo de 2017 , entre otras muchas, al establecer que 'según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; y 734/2016, de 20 de diciembre .

2.-Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3.-Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de adquisición de las participaciones preferentes litigiosas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

La STS 103/2018, de 1 de marzo , resume la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de los deberes de información de la entidad que comercializa el producto y la relevancia de su incumplimiento a los efectos de la excusabilidad del error: 'Como hemos dicho en las sentencias número 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/2016, de 25 de febrero y 584/2016 de 30 de septiembre , en este tipo de contratos de productos complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación: El art. 79 LMV, vigente en la fecha de contratación, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].

Por su parte, el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. Y el art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que... adquirieron las obligaciones subordinadas porque le fueron ofrecidas por empleados de la demandada. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En este caso, no bastaba con una simple información verbal ofrecida en el momento mismo de suscripción de las órdenes de compra, sino que era exigible una información previa sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sobre las dificultades de reventa, sobre la posposición a efectos de cobro en caso de insolvencia de la entidad emisora y sobre sus riesgos. No es admisible ofrecer un producto complejo y arriesgado a personas sin formación financiera (arquitecto técnico), ni experiencia previa en este tipo de inversiones, sin unas mínimas cautelas sobre su perfil inversor, ni las necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar.

La sentencia recurrida obvia ese patente déficit informativo, conforme a las pautas legales exigibles, con el argumento de que los recurrentes tenían perfil inversor experto, puesto que con anterioridad habían suscrito unos bonos de emisión de Bancaja, un fondo de inversión mobiliaria y diversas acciones de sociedades mercantiles.

Conclusión que no puede ser compartida y que se opone a la jurisprudencia uniforme de la sala en esta materia. Como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes.

El incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

Partiendo de lo expuesto no hay duda que pesa sobre la entidad demandada la carga de probar el cumplimiento de dicho deber de información, de manera que sosteniendo la apelada que la información facilitada fue correcta y suficiente, la Sala, tras un nuevo análisis de la prueba, está en condiciones de afirmar que no consta que la entidad demandada hubiera facilitado al demandante la indispensable información previa o coetánea, de hecho no existe información alguna en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, ni en el anexo firmado, puesto que en tales documentos no se explica cuál era la naturaleza, ni los riesgos que se asumían por la contratación de las preferentes.

En efecto, la orden de suscripción de las preferentes SOS Cuétara que lleva fecha 28 noviembre 2006 no recoge información alguna sobre el producto adquirido, conteniendo la formula que el ordenante declara conocer el significado y transcendencia de la orden y ambas partes contratantes aceptan y dan su conformidad a las condiciones determinadas en el presente documento; como no recoge información alguna la orden de valores, sin fecha, en la que figura en el encabezamiento 'producto rojo' y en observaciones que el ordenante manifiesta tener a su disposición y haber leído, antes de la firma de esta orden, resumen de la nota de valores registrados por la CNMV de la emisión. Se cubre un documento denominado Anexo con el siguiente contenido 'manifiesto que tras haber sido informado en la sucursal núm. 5472, de las características y riesgos del producto SOS, he decidido proceder, una vez hecho mi propio análisis a suscribirlo por importe de 50.000 euros'.

En cuanto a la supuesta entrega -decimos supuesta dado que no consta firmado por el demandante- del resumen de la nota de valores registrados por la CNMV de la emisión, cumple decir que, aun en la hipótesis de admitir su entrega, nada aporta en orden a la obligación de informar, pues se trata de un documento complejo que no contiene explicaciones precisas y claras en orden a la naturaleza y riesgos de las preferentes. En lo que respecta a las declaraciones que se recogen en la orden de suscripción y Anexo 1, se trata de simples fórmulas predispuestas por el profesional que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento, vacías de contenido real de resultar contradichas por los hechos y de no constar datos que evidencien que se advierte al cliente de que existe un riesgo serio en la contratación. Precisamente por tratarse de un producto rojo -que tampoco se explica su significado-, lo era de especial complejidad y riesgo, no apto para todo tipo de clientes, de ahí la imperiosa necesidad de informar sobre la real naturaleza y riesgos que comportaba, lo que no se refleja en la documentación, hasta el punto de que ni siquiera se le advierte al demandante del carácter perpetuo de las preferentes y de la significación de las mismas.

Así las cosas, es evidente que no se ha probado en modo alguno que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado al actor una información que reuniera los requisitos legales sobre el producto que se le ofrecía. Además, estamos ante una persona ajena al ámbito económico/financiero y sin conocimientos especializados, un trabajador en el montaje de automóviles de Citroën, que difícilmente podía conocer por sí misma otra cosa que lo que se le decía por los empleados de la demandada, es decir, que se trataba de un producto de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, sin mención alguna al elevado riesgo ni su condicionada liquidez. Conclusión, la anterior, que no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar, sin que pueda obviarse, como también ha señalado la jurisprudencia, que para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, pues es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas, ya que sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente ni siquiera puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

Sentado lo que antecede, en orden al error en el consentimiento, la STS de 10 de enero de 2017 señala que 'Hemos declarado que en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.

Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'....cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Como ya declaramos en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, por lo que tampoco pueden considerarse correctas las afirmaciones de la sentencia respecto de que el error es inexcusable puesto que el cliente firmó sin comprender el contrato y sin acudir a asesoramiento externo. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal y asegurarse de que el cliente ha podido comprenderla, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas o buscar asesoramiento externo.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente ha de poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora, en este caso el banco del que es cliente, no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante y pese a no entender la compleja descripción del producto financiero contratado, podía confiar legítimamente que se trataba del producto que le interesaba y que no implicara riesgos de los que no hubiera sido informado adecuadamente y con suficiente antelación'.

Como venimos afirmando en este caso no consta que se hubiera facilitado la indispensable información previa al demandante, de hecho no aparece ni en la orden de compra, ni en la orden de valores genérica, ni en el Anexo, en ninguna de estos documentos se explica cuál es la naturaleza, ni los riesgos de las preferentes, por lo tanto el incumplimiento por la demanda del estándar de la información sobre las características de la inversión y sobre las concretas circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error del demandante sea esencial y excusable.

Lo expuesto nos conduce a la estimación del recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia de primera instancia.



CUARTO: Estimado el recurso, se imponen las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada y no se hace expreso pronunciamiento en orden a las ocasionadas en esta alzada esta segunda instancia a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los art. 394 y 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Diego Rúa Sobrino, en nombre y representación de Don Germán , frente a la sentencia dictada en fecha 17 de julio 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Vigo , en procedimiento Ordinario núm. 676/2017, la cual se revoca y en su lugar se dicta otra conteniendo los siguientes pronunciamientos: 1. Se declara la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes SOS Cuétara por importe nominal de 50.000 euros.

2. Se declare la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia.

3. Se condena a Banco Santander, S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la suma de 50.000 euros, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte sentencia; deduciendo de esa cantidad los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos y, en su caso, cualquiera otras cantidades percibidas a razón de los títulos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta que se dicte sentencia.

Asimismo, la parte demandante restituirá a la entidad demandada las participaciones preferentes objeto de litis, en el estado en el que se encuentren, para lo cual facilitará, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los títulos.

4. Desde la fecha de la sentencia, la cantidad a pagar por la parte demandada devengará los intereses procesales del art. 576 LEC .

5. Se imponen a la parte demandada las costas procesales de instancia y no se hace expresa declaración respecto a las ocasionadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.