Sentencia CIVIL Nº 147/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 588/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00147/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 - 39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0005807
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000588 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000077 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado:
Recurrido: Valeriano
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES VAZQUEZ LUCENA
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
S E N T E N C I A
SE NTENCIA NÚMERO 148/19
ILMO SR PRESIDENTE :
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
ILMOS SRES MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRÍGUEZ
DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN
En la ciudad de Salamanca a doce de abril del año dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio ORDINARIO Nº 77/17
del Juzgado de Primera Instancia Nº 9-BIS de Salamanca, Rollo de Sala Nº 588 /18 ; han sido partes en

este recurso: como demandado apelante LIBERBANK S.A. , representado por el Procurador Don RAFAEL
CUEVAS CASTAÑO, bajo la dirección del Letrado Don JOSE ANTONIO VÁZQUEZ ROLDÁN y; como
demandante apelado DON Valeriano , representado por la Procuradora DOÑA MARÍA ÁNGELES VÁZQUEZ
LUCENA , bajo la dirección del Letrado Don FLORENCIO BERMÚDEZ BENITO

Antecedentes

1º.- El día 27 de junio de dos mil dieciocho, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 BIS de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Vázquez Lucena, en nombre y representación procesal de DON Valeriano , frente a la entidad LIBERBANK, S.A. y, en consecuencia, se declara nula la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario objeto de la demanda suscrito entre el actor y CAJA DE AHORROS Y MONTES DE PIEDAD DE EXTREMADURA (hoy LIBERBANK), así como la modificación de las condiciones del mismo de fecha 22 de mayo de 2014 manteniéndose la vigencia del citado contrato de préstamo hipotecario sin aplicación de ningún límite mínimo, y se condena a restituir a la entidad bancaria demandada las cantidades que hayan podido ser abonadas de más por la demandante como consecuencia de referida cláusula suelo desde la firma del préstamo hipotecario hasta que haya sentencia firme o hasta que se deje de aplicar referida cláusula suelo (según las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Quinto de la demanda), todo ello más los intereses legales correspondientes.

Las costas procesales derivadas de este procedimiento se imponen a la parte demandada, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demanda y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra por la que se revoque la Sentencia Núm. 216/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca , por otra que dé plena validez a la transacción alcanzada por las partes, procediendo a desestimar la demanda, imponiendo las costas de primera instancia a la parte actora.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando dicte Sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, se ratifique en el contenido de la Sentencia recurrida, que declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés y su modificación y ordena la devolución de los importes indebidamente abonados por aplicación de la misma cláusula, con imposición de costas a la demandada y todo ello, con expresa imposición de costas de la presente instancia a la contraparte.

Subsidiariamente y para el improbable caso de que se estime el recurso de apelación planteado de contrario, solicitamos sea declarada la nulidad de la clausula Sexta del contrato de préstamo hipotecario conforme a nuestro escrito rector y con imposición de costas a la demandada.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de febrero de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia y pretensiones de las partes en la alzada.

1. Por la representación procesal de la mercantil LIBERBANK, S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez núm. 9bis de Salamanca, con fecha de 27 de junio de 2018 , en virtud de la cual se hace plena estimación de la demanda en su día interpuesta por el Sr. D. Valeriano para declarar nula la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario que vincula a las partes en litigio, como también del contrato de novación suscrito entre las mismas partes con fecha de 22 de mayo de 2014, manteniéndose la vigencia del originario contrato de préstamo pero ya sin la cláusula suelo, es decir, sin aplicación de límite mínimo al tipo de interés variable pactado, condenando asimismo a la entidad bancaria demanda a restituir las cantidades abonadas indebidamente en virtud de la cláusula suelo declarada nula desde la firma del contrato de préstamo hipotecario hasta que haya sentencia firme o hasta la fecha en que, en su caso, se haya dejado de aplicar por el banco, más los intereses legales correspondientes.

2. Frente a dicha sentencia de instancia se alza en apelación la entidad bancaria LIBERBANK S.A., alegando en esencia como motivos de apelación la incorrecta valoración del acuerdo de modificación del originario contrato de préstamo hipotecario, concluido entre las partes con fecha de 22 de mayo de 2014, el cual -entiende- constituye realmente una transacción extrajudicial entre las partes que, en su virtud, dejaría sin efecto la cláusula suelo incluida en el contrato inicial, resultando improcedente la declaración de nulidad así como la del posterior acuerdo novatorio de 2014 por el que se modifican sustancialmente las condiciones del tipo de interés ordinario aplicable, el cual, frente a la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad propugnada por el Juez 'a quo' resultaría así plenamente eficaz; todo ello de conformidad con la doctrina establecida al respecto en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 205/2018, de fecha 11 de abril de 2018 .

3. Se opone a la apelación la parte actora vencedora en la instancia, alegando que tanto la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario originario como el contrato de novación de las condiciones del tipo hipotecario deben ser declarados nulos por falta de transparencia, al tratarse de cláusulas no negociadas individualmente, rechazando expresamente la doctrina de la calificación de la novación como transacción extrajudicial y propugnando, en su contra, la de la propagación de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo inicial al pacto novatorio; todo ello porque, como afirma el Juez de instancia en la sentencia recurrida, una cláusula contractual declarada nula nunca ha existido, de manera que deben extenderse los efectos de la nulidad a todos los actos posteriores que traigan causa del acto nulo.



SEGUNDO.- Sobre la nulidad de la cláusula suelo.

4. Sin perjuicio de que pudiera quedar sin efecto en caso de estimar la pretensión de la parte recurrente, en el sentido de que la novación de la cláusula de intereses constituye realmente una novación por la que se dejó sin efecto la cláusula suelo y, en consecuencia, no procede analizar su posible nulidad, procede a continuación revisar la conclusión alcanzada por el juzgador de la instancia al declarar la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario objeto de la litis, toda vez que, en caso de no admitir la pretensión de la recurrente en la alzada sus efectos serán fundamentales para la decisión final del pleito.

5. Revisada la prueba practicada y la argumentación del juzgador, la Sala considera que, efectivamente, se acredita suficientemente que el banco demandado no informó debidamente al cliente antes de firmar el contrato de préstamo hipotecario, mediante folletos informativos o de cualquier otra forma ni mediante oferta vinculante (que no se aporta al procedimiento), sobre la existencia de la cláusula limitativa del tipo de interés o cláusula suelo, siendo dicha cláusula esencial por tratarse de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Con lo cual ha de calificarse dicha cláusula como abusiva por no superar el doble control de transparencia, referido al control de incorporación y de comprensibilidad formal y material. El banco no informó de la existencia de la cláusula antes de la firma del contrato, vulnerando así el control de incorporación (art. 5.2 LCGC), y en el contrato mismo, más allá de que la cláusula resulte comprensible formalmente (legibilidad), no aportó escenarios de las posibles consecuencias de la aplicación de la cláusula que sirvieran al cliente para comprender los efectos asociados a la misma en la práctica, violando el control de comprensibilidad material (arts. 5.5 y 7b. LCGC).

6. Así las cosas, resultando una cláusula predispuesta por el banco, no negociada individualmente, y tratándose de un cliente con perfil de consumidor, sin conocimientos ni experiencia en el sector financiero crediticio, ha de concluirse con el Juez 'a quo', que dicha cláusula adolece de la transparencia necesaria para su conocimiento y comprensibilidad por el cliente, debiendo ser declarada nula de pleno derecho (art. 8.1 LCGC), de conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal desde la Sentencia de 9 de mayo de 2013 y reiterada hasta la saciedad por el propio Alto Tribunal y el resto de Jueces y Tribunales de nuestro país.



TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre la validez de la novación de la cláusula suelo y de la renuncia a la acción, consideradas como transacción.

7. Se alega por la entidad bancaria recurrente el error en la valoración de la prueba con infracción de reiterada jurisprudencia relativa a la validez de la novación del contrato en lo relativo a la limitación del tipo de interés, citando de forma muy especial la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 .

8. En este sentido, conviene advertir en vía de principio, que la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de septiembre de 2017, en la que se daba valor de transacción al escrito de novación firmado entre las partes, constituye una excepción en la Jurisprudencia de esta Sala, ya que este mismo Tribunal, que con anterioridad a dicha sentencia, en otras de 20 de marzo de 2017 ( ECLI:ES:APSA:2017:155 ) y 11 de septiembre de 2017 ( ECLI:ES:APSA:2017:486 ) mantenía un criterio contrario, rectificó expresamente ese pronunciamiento en otras muchas resoluciones, entre las que podemos citar las siguientes: SAP Salamanca, de 6 de noviembre de 2017 ROJ: SAP SA 593/2017, ECLI:ES:APSA:2017:593 ; AAP Salamanca, de 21 de diciembre de 2017 ROJ: AAP SA 588/2017, ECLI:ES:APSA:2017:588 ; SAP Salamanca, de 23 de febrero de 2018 ROJ: SAP SA 146/2018, ECLI:ES:APSA:2018:146 ; SAP Salamanca, de 27 de febrero de 2018 ROJ: SAP SA 100/2018, ECLI:ES:APSA:2018:100 ; SAP Salamanca, de 2 de marzo de 2018 ROJ: SAP SA 97/2018, ECLI:ES:APSA:2018:97 ; SAP Salamanca, de 8 de marzo de 2018 ROJ: SAP SA 145/2018, ECLI:ES:APSA:2018:145 ; SAP Salamanca, de 26 de marzo de 2018 ROJ: SAP SA 160/2018, ECLI:ES:APSA:2018:160 ; SAP Salamanca, de 28 de marzo de 2018 (ROJ: SAP SA 162/2018, ECLI:ES:APSA:2018:162 ); SAP Salamanca, de 12 de abril de 2018 ROJ: SAP SA 218/2018, ECLI:ES:APSA:2018:218 ; SAP Salamanca, de 26 de abril de 2018 (ROJ: SAP SA 230/2018, ECLI:ES:APSA:2018:230 ); y SAP Salamanca, de 17 de mayo de 2018 ROJ: SAP SA 290/2018, ECLI:ES:APSA:2018:290 .

9. Así pues, esta Sala considera que la nulidad de la cláusula suelo inicialmente predispuesta en el contrato de préstamo hipotecario, ha de trascender a la pretendida novación de la misma que se realizó, por mucho que esa novación ya se efectuara con conocimiento por el consumidor de la existencia de una cláusula suelo que, precisamente, se deja sin efecto. Y ello por cuanto, como hemos dicho, la cláusula suelo inicial es nula de pleno derecho, sin posibilidad alguna de confirmación ni sanación. Y siendo así, no es factible pretender una sanación de una cláusula que es radicalmente nula por infringir el doble control de transparencia (control de incorporación y de comprensibilidad formal y material) y por abusiva que, por ser radicalmente nula, no puede producir efecto alguno, resultando así que el negocio convalidante es nulo si el que pretende convalidar adolece de nulidad radical.

10. Tal y como se afirma en la sentencia de esta Audiencia de 26 de abril de 2018 , apartados 64 a 69, un contrato de crédito celebrado con un consumidor merece una especial protección, máxime si en virtud del acuerdo de novación redactado unilateralmente por el banco se predispone al consumidor a una renuncia al ejercicio de acciones como condición inexcusable para que la cláusula suelo -probablemente nula en caso de ser objeto de litigio- deje de ser aplicable, tomando como pretexto la modificación de otras condiciones del tipo de interés que, dicho sea de paso, no reflejan una adecuado equilibrio entre los intereses del consumidor y los del banco, beneficiando claramente a la postre a este último a pesar de ser él quien impuso la cláusula nula. Así las cosas, considera esta Sala que dar validez a dicha novación y renuncia de derechos vendría a representar un fraude de ley, dado que por dicha vía se mantendría la validez de una cláusula abusiva, que no dejaría de producir efecto alguno frente al consumidor, sino que abocaría a éste a verse sujeto a otras condiciones distintas a las que, precisamente, no estaban afectadas por la nulidad de la cláusula abusiva.

Por lo demás, también consideró esta Audiencia en la referida sentencia que las condiciones incluidas en el contrato de novación tampoco superan el control de transparencia y abusividad, pues se trata de un documento predispuesto por el banco que adolece de defectos semejantes al de la cláusula originaria: a pesar de que cuando se firmó la novación hacía ya más de dos años que se había dictado la conocida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que había declarado la nulidad de cláusulas semejantes a la controvertida por falta de transparencia, y había establecido el derecho de los consumidores de reclamar las sumas pagadas por razón de las mismas desde el 9 de mayo de 2013 (aunque, como es sabido, por virtud de la doctrina que luego estableció el TJUE, el Tribunal Supremo a fines de 2016 extendió con carácter retroactivo esa previsión, a todas las sumas que se hubieran abonado por razón de este tipo de disposiciones abusivas), y resultando abrumador el número de sentencias dictadas desde esa fecha por Jueces y Tribunales de toda España declarando la nulidad de las cláusulas suelo y los efectos retroactivos de la misma (salvo en casos concretos excepcionales donde no se advertían defectos de transparencia ni abusividad), el Banco demandado siguió cobrando cantidades a la actora en virtud de la aplicación de esta cláusula suelo antes de realizar la propuesta de novación, que, por cierto, redacta unilateralmente predisponiendo los nuevos términos sin negociación alguna de alternativas con el cliente.

11. Resulta indiferente a tales efectos que, en el caso que ahora nos ocupa, el banco haya entregado una oferta vinculante del acuerdo novatorio en virtud del cual se obligaba, siempre que el cliente así lo decidiese -como finalmente hizo- a modificar el préstamo suscrito en las condiciones recogidas en dicha oferta. Y ello a pesar de que dicha oferta de novación surgiese a iniciativa de la parte actora -el cliente-, en caso de que este extremo fuera cierto, pues el banco se limita a deducir y afirmar esta circunstancia por el simple hecho de que no se aporta prueba alguna en contrario y de la novación favorece única y exclusivamente al cliente (lo cual es mucho deducir). No son extraños, efectivamente, los casos en que son los propios clientes quienes envían una carta al banco interesando la cancelación de la cláusula suelo y la posibilidad de solventar de forma consensuada y extrajudicial la cuestión, mostrando su disponibilidad a escuchar ofertas de la entidad bancaria.

Pero no es una circunstancia que sirva para acreditar la existencia de una negociación individual de las condiciones del pacto novatorio y muchos menos para demostrar la existencia de una verdadera transacción extrajudicial si, como suele suceder, el pacto novatorio o transaccional es predispuesto por el banco y no contiene un equilibrio real y efectivo de intereses entre las partes.

12. Podría pensarse, en principio, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2018 , que nos encontramos no ante una mera novación, sino ante una auténtica transacción; pero debemos analizar con detenimiento esta figura jurídica a la que alude la citada sentencia.

13. La transacción se caracteriza por el hecho de que las partes, para evitar un procedimiento judicial o poner fin al que ya ha comenzado, realizan recíprocas concesiones (dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa, según la dicción literal del art. 1809 CC ): ' La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado '. Es fundamental, por lo tanto, la concurrencia en cada caso concreto de concesión recíprocas por ambas partes.

14. Como dijimos en nuestra Sentencia núm. 58/19, de 25 de febrero de 2019 (ap. 21), no deja de sorprender que un consumidor, realmente consciente y conocedor de la nulidad radical y absoluta de la cláusula de limitación del tipo de interés y de la obligación de la entidad bancaria de devolución de las cantidades indebidamente percibidas por ese concepto, acepte tan fácilmente no la eliminación de la cláusula suelo, sino la suspensión temporal de la misma, su sustitución por una más baja o la modificación del tipo de interés pactado en origen suprimiendo la cláusula suelo, todo ello sin reintegro de cantidad alguna.

15. La única renuncia efectiva y real contemplada en el documento novatorio se impone solo al consumidor, que es el único que renuncia con patente falta de reciprocidad. Así es: la supresión de la cláusula suelo no puede decirse que suponga una renuncia o sacrificio o verdadera renuncia para la entidad bancaria, toda vez que lo más probable es que fuera declarada nula en caso de someterse a un procedimiento judicial, obligándole a un reintegro de cantidades que se ahorra con el pacto novatorio por ella predispuesto, consiguiendo incluso en algunas ocasiones que el consumidor acepte un tipo de interés nominal fijo o variable superior al que estaba prefijado en la escritura de préstamo originaria en caso de no haberse aplicado la cláusula limitativa a la baja del tipo de interés o cláusula suelo.

16. En el caso enjuiciado, en virtud del pacto novatorio se sustituye una cláusula de interés variable fijada en el EURIBOR + 0,6, acompañada de una cláusula suelo o limitativa a la baja del 2,65%, por una nueva situación en la que aplicará un interés fijo del 2,65% durante un plazo de 18 meses, seguida de la aplicación del tipo variable EURIBOR + 0,6 ya sin límite mínimo. Antes de la firma del contrato se entrega al cliente una oferta vinculante donde se incluye un cuadro comparativo de esta situación que incluye asimismo la diferencia entre las cuotas a pagar por el cliente durante los primeros 18 meses (375 €) y la cuota posterior (369,33 €). La oferta vinculante aparece redactada, efectivamente, en términos sencillos y claros, suficientes para facilitar la legibilidad y comprensibilidad del nuevo pacto de intereses a cualquier consumidor perspicaz y razonablemente informado.

17. Sin embargo, ni la oferta vinculante ni el contrato de novación incluyen un aspecto que esta Sala considera fundamental para poder decidir si dicho contrato supera el control de transparencia aplicable a todo contrato con condiciones generales predispuestas por una de las partes, que sirva a la verdadera y efectiva comprensibilidad de su contenido por parte del cliente: no contiene información específica y clara sobre aquello a lo que renuncia el cliente-consumidor al aceptar los términos de la novación; esto es, la posible nulidad de la cláusula suelo y las consecuencias vinculadas a la misma, en particular las cantidades -siquiera aproximadas- que el banco tendría que devolver al cliente como consecuencia de la declaración de nulidad de dicha cláusula. Sin esta información, sumamente relevante, difícilmente puede apreciarse la existencia de una verdadera transacción en el contrato de novación, en los términos de la ya citada STS núm. 205/18 de 11 de abril de 2018 .

18. En conclusión, en el caso de autos se aprecia cómo el pacto novatorio de 22 de mayo de 2014 que incluye la modificación de la cláusula de intereses y la renuncia de acciones por parte del cliente para reclamar la posible nulidad de cláusulas contractuales de la escritura originaria de préstamo, constituye una renuncia por parte del cliente-consumidor que aparece redactada de forma poco transparente y sin un conocimiento real y efectivo -demostrable- por parte del mismo de la nulidad radical que aquejaba la cláusula suelo pactada inicialmente en el contrato, así como de las consecuencias de dicha nulidad (favorables, por lo demás, de manera evidente, para su patrimonio). Si el cliente hubiera conocido los efectos que para su peculio podría tener la declaración de nulidad de la cláusula suelo, es de suponer que difícilmente habría negociado y aceptado la aplicación de la misma durante un plazo adicional de 18 meses para su posterior supresión, toda vez que la nulidad de la misma habría llevado a su inmediata supresión del contrato y la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por tal concepto.

19. Podría alegar el banco apelante que no procede informar al cliente en la oferta vinculante sobre la nulidad de una cláusula que ' per se ' no es nula, sino que lo es en función de las circunstancias: falta de transparencia y perfil de consumidor sin experiencia del cliente. Pero frente a esta posible alegación, cabe invocar de contrario que la especial diligencia del banco como profesional del mercado del crédito le hace perfecto conocedor de la jurisprudencia de nuestros jueces y tribunales que declaran sin titubeos la nulidad de la cláusula suelo en circunstancias muy similares a las que concurren en el caso concreto, resultando así que el banco conoce o debe conocer sin faltar a la buena fe que dicha cláusula muy probablemente sería declara nula por un tribunal en caso de instar el cliente el oportuno procedimiento, como podría conocer sin esfuerzo alguno las cantidades que debería reintegrar al cliente.

20. Efectivamente, cuando se produce la novación, se parte siempre por el banco de que la cláusula suelo es válida; y en modo alguno la entidad demandada cuestiona la eficacia de la cláusula de interés mínimo en el momento de suscribir el acuerdo novatorio, ni menos aún informa al consumidor de su presumible nulidad ( y ello pese a que el Tribunal Supremo ya había declarado la nulidad por abusiva de una cláusula suelo que padecía defectos idénticos o muy similares y a que eran infinidad los pronunciamientos de los tribunales a lo largo de todo el país en ese mismo sentido). Antes al contrario, lo que el banco pretende es atemperar sus consecuencias a cambio de la imposición al consumidor de la renuncia a reclamar en el futuro por los intereses vencidos y abonados, cuyo final y definitivo importe no ha conocido el consumidor hasta la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y la STS nº 123/2017, de 24 de febrero . Esto es, se trata de una renuncia a una pretensión que solo posteriormente se fijó en los términos ya señalados de ineficacia ' ex tunc '.

21. A partir de aquí, una actuación diligente y de buena fe de la entidad de crédito, debida por lo demás ante su especial posición de profesional del mercado del crédito, le debería llevar a informar al cliente de esas circunstancias antes incluso de entregarle la oferta vinculante o incluso en este mismo documento así como en el propio contrato de novación. Conviene incluir en este punto los principios de actuación en la actividad relacionada con la concesión de préstamos inmobiliarios recogidos en el art. 5 de la nueva Ley 5/2019 de 5 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, según el cual los prestamistas actuarán de manera honesta, imparcial, transparente y profesional, respetando los derechos y los intereses de los prestatarios, tanto en la elaboración de productos crediticios, la concesión de préstamos, prestación de servicios de intermediación o de asesoramiento sobre el préstamo o, en su caso, de servicios accesorios, como en la ejecución de los contratos de préstamo, debiendo basarse estas actividades en la información sobre las circunstancias del prestatario y en cualquier requisito específico que éste haya dado a conocer, así como en hipótesis razonables sobre los riesgos para su situación durante la vigencia del contrato de préstamo.

Estos principios de diligencia debida, previstos para la actividad de concesión de préstamos inmobiliarios, son trasladables 'mutatis mutandis' a la negociación y concertación de pactos novatorios o transaccionales sobre contratos de crédito inmobiliario celebrados con anterioridad. Al no darse estas circunstancias en el caso de autos, ha de concluirse que no se superan los controles de integración y comprensibilidad material que deberían darse en un contrato novatorio de una cláusula suelo evidente o muy probablemente nula, como la del caso de autos, produciéndose en consecuencia no una transacción, como pretende la recurrente en alzada, sino una propagación de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo al contrato de novación.

22. Por lo demás, en el ámbito del derecho de consumo, el art. 10 TRLGDCU prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores y la posterior realizada en fraude de los derechos de los mismos. Y de conformidad con el art. 6.2 CC una renuncia no es válida si contraría el interés o el orden público o perjudica a terceros.

23. Por su parte, el art. 6.3 CC establece la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas. Por consiguiente, en la medida en que una renuncia como la estipulada es contraria a una disposición legal imperativa, tuitiva de los consumidores, como es el art. 10 TRLGDCU, no puede considerarse válida. A ello se añade que el art. 8 letras b) y f) TRLGDCU establece la protección de los derechos de los consumidores frente a cláusulas abusivas (incluyendo aquellas en que la abusividad deriva del incumplimiento de los requisitos de transparencia impuestos en la LCGC) e impone la protección de los mismos mediante procedimientos eficaces para suplir la situación de subordinación, desigualdad e indefensión de estos respecto a los profesionales.

24. Y a todo lo anterior se suma, como colofón, que el art. 6 de la Directiva 93/13 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, con la finalidad de proteger un principio general de derecho comunitario, como es la protección de consumidores y el remplazo de un aparente equilibrio formal de los derechos de los contratantes, por otro real, material, apto para restablecer con efectividad la precedente inexistencia de igualdad entre las partes, se constituye como una norma imperativa y de orden público que no vincularán al consumidor las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional, sin perjuicio de que pueda seguir siendo obligatorio el contrato si puede subsistir sin las cláusulas abusivas (cfr. SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, ap. 44). Así pues, la no vinculación de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional es una imposición del Derecho de la Unión Europea a los Estados miembros.

25. La declaración de abusividad de una cláusula ha de tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula (STJUE de 21 de diciembre de 2016, ap. 61). Por ello, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva también habrá de determinar la de aquellos pactos novatorios o modificativos que tengan su fundamento en la cláusula declarada nula; y ello en todos sus apartados, incluido -claro está- el relativo a una renuncia de derechos, cuyo fundamento es precisamente la novación (nula) operada.

26. Es preciso recordar, a estos fines, que, por lo que atañe a la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario inicial u originario que hemos declarado nula, no estamos por lo tanto en sede de anulabilidad, sino de nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta, la cual no es susceptible en ningún caso ni de subsanación ni de convalidación (cfr. STS núm. 654/2015, de 19 de noviembre , y la jurisprudencia allí citada). La consecuencia de ello es que si la cláusula suelo inicial es nula de pleno derecho, no puede quedar convalidada por el documento novatorio, que como hemos visto, es el que contiene esa renuncia de acciones, al cual se extiende por ende el efecto de la nulidad no sanable. En este sentido, el art. 1208 CC establece la nulidad de la obligación nueva si la novada también lo fuera.

27. Es sobradamente conocido que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la extensión o propagación de la declaración de nulidad de la cláusula suelo al pacto novatorio posterior de dicha cláusula. Pero no es menos conocida la doctrina del mismo Alto Tribunal que aprecia, en determinadas circunstancias, la existencia de una auténtica transacción en los pactos novatorios de cláusulas suelo, por lo que resulta inexcusable en este punto hacer una referencia expresa a la invocada STS núm. 205/2018 de 11 de abril de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:1238 ), y su posible aplicación o no al caso que nos ocupa.

28. El Tribunal Supremo distingue en la sentencia núm. 558/2017, de 16 de octubre , del caso que analiza en la STS núm. 205/2018 de 11 de abril de 2018 , ya que en aquella sentencia ' no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad el acuerdo era el equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción '. Esto pone de relieve que el Tribunal Supremo ante todo tiene en cuenta si se realizan recíprocas concesiones, lo cual constituye la esencia de la transacción, como ya advertimos anteriormente en esta misma resolución (vid. supra, ap. 13).

29. La sentencia de 11 de abril de 2018 analiza si nos encontramos ante una materia disponible, para concluir que así es, efectivamente, siguiendo las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre 2017 en el asunto Gavrilescu ( C-627/15 ).

30. Pero sobre todo la sentencia hace referencia al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, en tanto en cuanto admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el artículo 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente a la judicialización de la controversia.

31. La sentencia recuerda la de 9 de marzo de 2017 en el sentido de que es necesario que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato; y admite también que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa que el art. 1817 hace al 1265, ambos del CC , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes de litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

32. Afirma asimismo el Tribunal Supremo que las mismas consideraciones sobre la transacción resultan de aplicación cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. En este sentido, el Tribunal Supremo considera necesario comprobar que se den por cumplidas las exigencias de transparencia en la transacción, esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación.

33. Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que en la sentencia citada existía una transcripción manuscrita de la cláusula, afirmando el Tribunal Supremo que aunque ello no equivale a la comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a la constatación de su propia existencia y su contenido. Circunstancia ésta que no se produce normalmente cuando la transacción es predispuesta unilateralmente por el banco.

34. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de transparencia debe realizarse en cada caso atendiendo las circunstancias concurrentes; y en este caso hay que comprobar si los clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que suponía para su patrimonio.

35. Por lo tanto, es fácil comprobar que la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 se refiere a un supuesto muy concreto, pero además, establece los criterios que deben tenerse en cuenta para poder afirmar que nos encontramos ante una auténtica transacción, siendo especialmente significativo el hecho de que se remita a lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 1/2017, General, y en particular a su artículo 3 .

36. La Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 1/2017 lo que pretende es una intervención y regulación mínima que dé a los consumidores un instrumento que les permita obtener una rápida respuesta a sus reclamaciones; añadiendo posteriormente que se trata de facilitar una solución ágil y satisfactoria para el consumidor y que, desde el punto de vista del principio de efectividad, las medidas no sólo facilitan en la práctica el restablecimiento de los derechos de los consumidores, sino que además dejan a salvo el derecho del consumidor a obtener una tutela judicial efectiva de su derecho ante los tribunales nacionales.

37. El artículo 3, al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo regula la reclamación previa que deben implantar las entidades de crédito. Pues bien, si leemos detenidamente ese precepto resulta que las entidades deberán ' efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses '. El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo. Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo.

38. Pues bien, de este precepto, invocado por el Tribunal Supremo como fundamento de la transparencia que debe presidir toda transacción, se impone a la entidad de crédito el deber de informar detalladamente al consumidor de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo que limitó el tipo de interés.

39. Entendemos así que este mismo requisito debe cumplirse en todo pacto novatorio de la cláusula de intereses para que pueda ser considerado como una transacción. De forma que no es suficiente con una carta dirigida por los consumidores a la entidad bancaria indicando que solicitan la cancelación de la cláusula suelo y el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas, ni tampoco -como en el caso que nos ocupa- con una oferta vinculante en que la que el banco haga constar de forma clara y precisa la modificación del tipo de interés y las nuevas cantidades a abonar en concepto de amortización periódica, si en el documento de novación - al que pretende darse valor de transacción- no hay ninguna referencia clara y precisa a la nulidad radical de la cláusula suelo inicialmente pactada y a las cantidades indebidamente percibidas por este concepto por la entidad bancaria o, al menos referencia a otros documentos en los que se informó suficientemente de todo ello a los consumidores.

40. Así las cosas, es preciso concluir que el documento de novación no reúne la suficiente transparencia en los términos anteriormente expuestos, ni reúne las condiciones de renuncia o concesión recíproca de ambas partes para poder ser considerado como una transacción, como pretende la entidad bancaria demandada.

Motivos por los que, a la postre, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- Costas.

41. La desestimación de todos los motivos de apelación interpuestos obliga a imponer las costas del mismo a la parte recurrente, de conformidad con el principio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de LIBERBANK, S.A.

contra la sentencia de fecha 27 de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 9- BIS de Salamanca , en los autos de Juicio Ordinario 77/17 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma en todo su contenido, haciendo imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.